律师受委托为张某某非法持有枪支、非法持有毒品、寻衅滋事、以危险方法危害公共安全辩护案
非法持有枪支;非法持有毒品;寻衅滋事;以危险方法危害公共安全
刑事
2014年12月1日
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张某某，男，汉族，住某某省某某市，曾因犯受贿罪，于2008年某某人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年。2013年7月24日，某市公安局刑侦大队禁毒中队侦查人员经特情举报，先期侦查，在张某某位于某市的住宅内将其抓获，并以涉嫌非法持有毒品、非法持有枪支、寻衅滋事、以危险方法危害公共安全对张某某采取强制措施，后经人民检察院批准逮捕。公诉机关对张某某指控如下几起犯罪事实：
1、2013年7月24日，某市公安局侦查人员在被告人张某某所驾驶的奥迪A6L轿车内查获冰毒1191.0046克，该毒品经鉴定甲基苯丙胺含量为74.4%。
2、被告人张某某违反枪支管理规定，非法持有气步枪一支、气手枪一支，经鉴定，该两支气枪均属于枪支。
3、2013年1月19日晚8时许，被告人张某某带领他人携带工具前往欧某某家，张某某等人持军刺、扎枪、砍刀等工具砍砸欧某某家房门并对其屋内人员进行辱骂，给楼内居民造成恐慌和恶劣影响。
4、2013年4月16日5时许，被告人张某某此气步枪从其住所三楼窗户向街道上射击，致使无辜群众廖某某腿部被子弹击伤。
5、2013年7月21日6时许，被告人张某某持气步枪从其住所三楼窗户向街道上射击，致使高某家停在楼下的汽车窗户玻璃被击碎，无辜群众何某某被子弹击中颈部，因取弹有生命危险，至今子弹无法取出。
公诉机关以被告人张某某犯非法持有毒品、非法持有枪支、寻衅滋事、以危险方法危害公共安全罪，要求对张某某追究刑事责任。
本案在2014年11月11日和2014年11月25日两次进行开庭审理，庭审中，针对公诉机关指控的相关犯罪事实与公诉机关进行了激烈的对抗和辩论，以维护被告人张某某的合法权益。
首先，对于公诉机关指控被告人张某某犯非法持有枪支罪，由于被告人张某某对犯罪事实没有异议，并认罪伏法，辩护人没有任何意见，但被告人张某某认罪悔罪，如实供述，辩护人作出了罪轻的辩护。
其次，就公诉机关对被告人张某某构成寻衅滋事罪的指控，辩护人认为事实不清，证据不足，指控不能成立。
根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条对寻衅滋事罪规定的四种情形，寻衅滋事罪是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。寻衅滋事罪，必须是行为情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的，才构成犯罪。公诉机关指控被告人张某某犯罪的证据无法证实被告人张某某实施了寻衅滋事的犯罪行为。
第一，被告人张某某不具有寻衅滋事的主观故意。寻衅滋事罪的主观方面是直接故意，即明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果，并且希望这种结果发生。在本案中，根据被告人张某某的供述，以及嫌疑人张某、李某某、李某（三人另案处理）等人的供述，和被害人欧某某的陈述，被告人张某某与欧某某之间因为被告人张某某挑逗欧某某对象的问题存在个人矛盾，被告人张某某与欧某某之间因矛盾曾发生过冲突，欧某某将张某某打伤，张某某此次找欧某某是为了解决双方之间存在的矛盾，并不是为了破坏社会秩序，针对的也不是社会秩序，所以，被告人张某某不具有寻衅滋事的主观故意，指控犯罪的证据中也没有证据证明被告人张某某具有寻衅滋事的主观故意。
第二，被告人张某某并没有实施寻衅滋事的客观犯罪行为，也没有证据证明被告人张某某实施的寻衅滋事的犯罪行为。从被告人张某某的供述，被害人欧某某的陈述，以及其他指控犯罪的证据看，张某某所实施的行为，并不是针对不特定的客体，也不是针对社会公共秩序，而是就具体的人和事所实施的危害行为，寻衅滋事罪的客体要件要求的并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向公共秩序，所以，被告人张某某并没有实施破坏公共秩序的客观犯罪行为。
第三，根据《刑法》二百九十三条的规定，寻衅滋事罪，必须是行为情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的，才构成犯罪。现有指控被告人张某某的犯罪证据中没有证据能够证明，被告人张某某所实施的行为具有情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的情形，不符合寻衅滋事罪的结果构成。
因此，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款：“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事”的规定，不能认定被告人张某某犯寻衅滋事罪。
再次，就公诉机关对被告人张某某构成以危险方法危害公共安全罪的指控，辩护人认为事实不清，证据不足，指控不能成立。
第一，根据《中华人民共和国刑法》一百一十四条、一百一十五条的规定，以危险方法危害公共安全罪，是指故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。该罪侵犯的客体是公共安全，主观表现为故意。本案中，被告人张某某虽然持有枪支，但是，并没有直接证据能够证明被告人张某某主观上通过利用枪支实施危险行为，给不特定客体以及公共安全造成严重后果，并且希望和放任这种危害后果发生的故意。
第二，没有证据能够证明被告人张某某实施了以危险方法危害公共安全的客观犯罪行为。
1、根据被告人张某某在侦查阶段的供述，被告人张某某并没有利用枪支在其住处向窗外射击过，只是在野外以及自己住处向卫生间试射过枪支，通过辩护人提供的被告人张某某住处卫生间内的弹着点照片，能够与被告人张某某的供述相互印证；
2、通过被告人张某某所居住的门市楼与被害人所处位置的距离和周边环境看，被害人受害时所处的位置在被告人张某某所居住门市楼的路对面，中间隔着一条马路，马路由两趟花坛分出机动车道和两条非机动车道，花坛中种植的是树，案发时树木生长的十分茂盛，树枝树叶浓密，站在门市楼二三楼的位置无法看见马路对面的情况，从门市楼到被害人所处位置有近80米的距离，在这种现场环境和距离的情况下，被告人张某某所持的枪支是否具有穿透过两层树带，不被树叶或其他障碍物阻挡，并且不受空气阻力，击中被害人并致被害人严重损伤的有效射程，现有证据中无法证明；
3、根据被害人的陈述以及侦查机关的情况说明，在被害人廖某某部并没有提取到弹丸，被害人何某某颈部的弹丸无法取出，无法进行弹道检验，那么，现有证据中无法证实这些造成被害人损伤的弹丸是由被告人张某某所持枪支发射出来的，没有直接证据证明是被告人张某某利用枪支造成了被害人损伤。对于高某家的小客车玻璃被击碎的财产损失，侦查机关在侦查阶段并没有提取到弹丸，没有弹道检验鉴定，也没有其他证据能够证明玻璃损坏是由被告人张某某用枪射击所为，更没有排除其他原因破坏玻璃的可能性，无任何直接证据予以证实。
4、假使这些弹丸是由被告人张某某所持枪支发射出来的，也没有证据证明就是被告人张某某本人用枪发射的，按照被告人张某某的供述，以及其他证人的陈述，不能排除案发时他人使用枪支击发伤人的可能性，现有证据中无法排除这些客观合理的怀疑，证据不具备唯一性。
因此，指控被告人张某某犯以危险方法危害公共安全罪的证据排除不了客观合理怀疑，证据存疑不具有唯一性，指控证据不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条关于定罪证据的规定，不能据此认定被告人张某某犯以危险方法危害公共安全罪。
最后，就公诉机关对被告人张某某构成非法持有毒品罪的指控，辩护人认为事实不清，证据不足，指控不能成立。
第一，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为，该罪的主观要件要求行为人明知是毒品而故意持有。本案中，没有任何证据能够证明被告人张某某在主观上明知是毒品而故意非法持有。
1、按照侦查机关提供的受案回执、抓获经过等材料的记载，某市安局刑侦大队禁毒中队经特情举报，在一门市楼内将贩卖毒品的嫌疑人张某某抓获，在张某某驾驶的奥迪A6L轿车内查获毒品，而根据搜查录像显示，在门市楼内抓获被告人张某某直至张建平被带离现场，期间有近40分钟的时间，而这段时间被告人张某某始终被侦查人员控制在门市楼内，在张某某被带走后，侦查人员才开始对车辆进行搜查，既然是以缉毒为线索抓获张某某，可侦查人员并没有让张某某在现场指认自己所驾驶的车辆，也没有让张某某在现场见证搜查车辆并起获毒品的全过程，更没有让张某某在现场确认车辆中搜查出来的物品是否为毒品，是否知道这些物品是毒品，更为重要的是，现有证据中没有指纹或DNA的鉴定意见，无法证实毒品的任何一层外包装上是否留有被告人张某某的指纹或DNA，这也是直接能够证实被告人张某某主观明知的直接证据，而指控被告人张某某的犯罪证据中没有任何证据证明张某某具有主观故意。
2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条中明确规定了“关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题”的八种情形，其中第六项“采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的“可以认定其“应当知道”，而通过搜查录像显示，侦查人员在打开张某某驾驶的奥迪A6L轿车后备箱盖之后，就在最为明显的一个布包和一个纸质的手拎袋中查获了毒品，这明显不符合上述规定的“高度隐蔽的方式”的要求，从被告人张某某工作经历看，其从事了多年的缉毒警察工作，较比其他一般毒品犯罪嫌疑人来讲，要是携带毒品其反侦察能力和防范能力要高于常人，而且，根据被告人张某某的供述，其在进门市楼之前，先将车后备箱中的枪支拿到门市楼内以防万一，那么，就枪支和毒品对于张某某而言哪个更为重要其心理最为清楚，持枪和持毒哪个罪名更大其也最为明白，不可能只藏枪而不管毒品，这不符合客观常理。
因此，无论从证据角度，亦或是法律规定的角度，都无法证明被告人张某某具有非法持毒的主观故意。
第二，公诉机关指控被告人张某某犯非法持有毒品罪的最主要证据就是执法记录仪录制的现场搜查录像，以及根据搜查过程制作的搜查笔录和现场勘验检查工作记录，那么，这些证据均存有疑点和违法之处，不能作为定案的依据，应当作为非法证据予以排除。
首先，执法记录仪录制的现场搜查同步录像记载的内容就违反法律规定，不能作为指控犯罪的合法证据。
1、从录像的时间看，开始的时间是2013年7月24日18点36分，而根据抓获经过记载的时间是2013年7月24日16时许，明显执法记录仪的时间与实际抓捕的时间有出入，既然是同步录像，时间存在这样大的差异就使证据的真实性存在异议，应当对证据的证实性作出合理解释，排除对录像进行了技术处理的合理怀疑。
2、从录像反映的抓获过程看，从被告人张某某被侦查人员控制在门市楼内到被带离现场，期间有近40分钟的时间，而这段时间，侦查人员只是对楼内进行了搜查，并没有对车辆进行搜查，在被告人张某某被带离现场后才开始对车辆进行搜查，既然是特情举报以毒品犯罪为线索进行的抓捕，那么，在当事人本人在场的情况下，侦查人员在对门市楼进行搜查时，没有让张某某本人进行现场见证，在对车辆进行搜查时，是在张某某被带离现场后，也没有让张某某本人进行现场确认，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十条：“进行搜查时，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场”的规定，侦查机关的这种搜查程序明显违反法律规定。
3、从录像反映的搜查过程看，在被告人张某某被带离现场后，侦查人员开始对张某某驾驶的车辆进行搜查，在侦查人员打开后备箱搜查出疑似毒品后，将后备箱又重新盖上，等待其他人员和测量工具，这期间没有任何现场见证人，在其他侦查人员到场后，又将后备箱打开，开始进行搜查，整个的搜查过程中，更换多次现场见证人，最后在现场搜查笔录上签字的见证人已不是之前进行现场见证的人员，这种搜查的过程明显是违反法律规定的。
所以，执法记录仪所反映的现场搜查过程违反法律规定，记录的内容不真实，不能作为有效证据予以采信。
其次，将搜查笔录，现场勘验检查工作记录与受案登记、抓获经过、情况说明等证据相互比较，搜查笔录，现场勘验检查工作记录作为指控犯罪的证据也存在诸多疑点，不能排除客观合理怀疑，不能作为指控犯罪的合法证据。
（一）证据形式不符合法律规定。
1、从时间上看，《搜查笔录》、《现场勘验检查工作记录》、《情况说明》上记载的搜查开始的时间不一致，相互矛盾，时间相差半小时之多，而且，《现场勘验检查工作记录》记载的开始时间15：20，《抓获经过》记载的抓捕时间是16时许，这两个时间也相互矛盾；
2、从侦查人员签字看，在检察院复印的卷宗中，《搜查笔录》中并没有侦查人员的签字，也没有“曹某”的签字，而在法院复印的卷宗中，《搜查笔录》中“侦查人员”处却有“曹某”签字，签字的笔迹与扣押清单中的笔迹不一致，根据《现场勘验检查工作记录》中记载，现场搜查人员中并没有“曹某”，“曹某”是否在现场不明，笔录中签字是否为本人所签不明，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十一条：“搜查的情况应当制作笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名”的规定，搜查笔录明显违法。
3、从当事人签字看，张某某被现场抓获，没有让张某某本人进行确认，《搜查笔录》中没有张某某的签字，扣押清单中，“物品持有人”处也没有张某某本人确认签字，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十一条：“搜查的情况应当制作笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名”的规定，搜查笔录同样违法。
4、从见证人签字看，《搜查笔录》中只有“栗某、刘某、刘某”三人签字，没有见证人“凌某”签字，在扣押电脑等物品清单中，只有见证人“凌某”签字，没有其他见证人签字，在扣押白色晶体等物品清单中，第一份清单有见证人“刘某、栗某某、刘某某”签字，没有“凌某”签字（在凌某的询问笔录中，凌某陈述在现场看到搜查出毒品），多出了“何某某”签字，“何某某”并不是《搜查笔录》中记载的见证人，在第二份清单中，不仅没有“凌某”签字，除了多出“何某某”签字外，更是多出了“夏某某”的签字，而“夏某某”当时并不在现场。根据《现场勘验检查工作记录》中的记载，现场见证人也没有“何某某”和“夏某某”。
（二）证据在内容上存在的问题。
从搜查出的疑似毒品包装形式数量上看，《搜查笔录》中记载“大包疑似毒品物2包、中、小包疑似毒品物18包，红色片、粉剂疑似毒品物3包”，而在《现场勘验检查工作记录》中记载“大袋2袋、中袋1袋、小袋20袋”，那么，大袋是多少分量，中袋是多少，是哪一袋，小袋是哪些没有明确记载，红色粉末和片剂没有记载，所以，《搜查笔录》、《现场勘验检查工作记录》中记载的毒品种类、包装形式、数量不一致；
（三）证据的真实性存在的问题。
《现场勘验检查工作记录》中记载搜查张某某所有的奥迪A6L车只记载一次，而根据《搜查笔录》记载，对奥迪A6L车搜查是两次，一次是2013年7月24日16：00至17：20，在张某某住处，另一次是2013年7月24日19：00至19：30，在刑侦大队院内，《现场勘验检查工作记录》中记载，第一次搜车搜查出疑似毒品物的同时，搜出气动手枪气瓶、铜弹、仿真手枪（C.18+6mm）等，而这些物品按照《搜查笔录》记载，是在第二次搜车过程中搜查出来的，不是第一次搜车时搜查出来的，这里就存在明显的矛盾，显然搜查不真实。
因此，指控被告人张某某犯非法持有毒品罪的证据从形式，内容，合法性，唯一性上均不符合法律规定，不能排除客观合理怀疑，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条关于定罪证据的规定。
第三，按照被告人张某某的供述，其曾经是缉毒警察，在工作过程中不免与人结怨，在张某某本人刑满释放后，在社会承揽工程的过程中也与人结怨产生矛盾，排除不了被人陷害的可能性，并且，张某某驾驶的奥迪A6L轿车的中控锁总出现故障，该车也有他人经手使用过，排除不了他人利用车辆藏毒的可能性，所以，在这些客观事实存疑的情况下，不能排除客观合理怀疑，达不到指控事实的唯一性，不能认定被告人张某某犯有非法持有毒品罪。
第四，就是被告人张某某持有这样大量毒品的资金来源和毒品来源，在公诉机关指控犯罪的证据中，没有这类证据，这种大剂量的毒品犯罪，应当有毒品的来源渠道，也必须有购买毒品的资金保障，现有证据中没有证据证明被告人张某某所持毒品的渠道来源，也没有证据证明购买这些毒品的资金来源，以结果推定犯罪，明显违反刑法疑罪从无的基本原则，客观归罪也违法罪刑法定的基本原则。
在第一次庭审结束后，公安机关又针对执法记录仪的时间为校准的问题，毒品包装的DAN和指纹检验未检验的问题，以及搜查奥迪车现场未让张某某在场、在场见证人以及检察院执法监督科现场监督的问题出具了一份《情况说明》，针对这份情况说明又组织一次庭审，庭审中，我们作为辩护人针对这份情况说明提出了意见。
一、对公安机关的第一点说明。
到现场抓捕张某某不是因为发生了突发事件，而是由特情提供了张某某的持毒线索。从这一案发原因分析，缉毒警察到现场应当是有准备的，怎么办理此类案件他们也是清楚的。不事先校准好执法记录仪、录像机的时间这一事实与案发原因相互矛盾。
现在的结果是执法记录仪、录像与搜查笔录三个时间严重不一致，只用事先对时间“未分别校准”是讲不通的。
按公安机关出具的这一《情况说明》，并没有回答准确的搜查时间是哪个时间，导致案件事实不清。
二、对公安机关的第二点说明。
1、毒品包装物上的DNA痕迹经咨询技术部门无法做出，公安机关拿出这一说法应有有关鉴定机构出具的证明材料支持，不能仅凭自己出具的一份情况说明，就将这样重要的事实草率解释了事，于法无据。
2、从执法记录仪看，本案广义的毒品包装，除包装毒品的塑料袋外，外面还有纸盒、信封、纸外包装袋等，这些检材都不能进行指纹和DNA鉴定，这一说法不具有科学根据。
3、从执法记录仪看，在奥迪车中搜查出毒品时，张某某没有在现场见证并进行确认，在案件侦查过程中，张某某也始终否认持有毒品，也没有其他证据能够证明张某某有持毒的主观故意。这种情况下，毒品包装上的指纹和DNA鉴定，是指控张某某具有持毒故意和持毒行为的唯一证据，截止第一次庭审结束，侦查机关并没有提供关于毒品包装上的指纹和DNA鉴定，也没有相应的说明，而在第一次庭审结束后，公安机关才出具这样一份情况说明，显而易见，从程序上和事实上都不符合法律规定。因此，侦查机关和公诉机关按照法律规定，不仅要搜集指控张某某犯罪的证据，更有义务搜集无罪证据，侦查机关未进行指纹和DNA鉴定，导致对张某某有利的证据缺失，严重违反法律规定。
三、对公安机关的第三点说明。
1、执法记录仪证明是将张某某从门市房带走后才搜查的奥迪车。
2、执法记录仪证明最开始搜查奥迪车时，旁边没有围观群众，张朋指认这车是张某某的车后，搜查时只有凌某在场。
3、见证人是在从奥迪车后备箱搜出毒品后，又先后找来的。在发现毒品的最初搜查中现场没有见证人。
4、辩护人不认识检察院的李科长。如果录像里面反映的穿深色外套、年纪在50岁左右的那位女士是李科长的话，在发现奥迪车后备箱有毒品时，检察院执法监督科的李科长也不在现场。
所以，公安机关出具的《情况说明》在这点说明中的表述与实际不符。
公安机关出具的这样一份情况说明，不属于刑事诉讼证据种类中的任何一种，不是有效的证据，不能作为认定案件事实的依据。
人民法院最终采纳了辩护人的部分辩护观点，认为张某某不构成寻衅滋事罪和以危险方法危害公共安全罪，但认定被告人张某某犯非法持有枪支罪和非法持有毒品罪，对被告人张某某科以了刑罚，判处了16年6个月有期徒刑。
无。
在这起案件的承办过程中，可以说是抽丝剥茧，从反复阅卷、调查、会见、核实证据中找寻漏洞和疑点，一点一点解开各种各样的谜题，最终找到案件的突破口。本案指控被告人张某某非法持有毒品的证据不具备定案的证明效力，可以说，公诉机关提供的证据不具备刑事诉讼证据证明效力唯一性的要求，不仅证据形式违法，证据内容可疑，而且，排除不了客观合理的怀疑，公诉机关和公安机关对证据存在的问题，做不出合理的解释，应该收集的DNA和指纹痕迹都没有收集，毒品来源、毒资来源更是被公安机关和公诉机关忽略不计，犯罪的主观故意和客观行为均没有证据证实，只是因为在被告人张某某驾驶的车辆上搜查出了毒品，就客观归罪，就认定被告人张某某非法持毒，这与刑法疑罪从无、罪刑法定的基本原则相违背，明显不能足资定案，却偏偏认定为有罪并科以刑罚。不得不感叹刑法之主旨何在，刑罚之要义何在。美国最著名的辛普森案，告知了全世界，一个案件的审判可能放纵了一名罪犯，但是，却维护了法律的权威，我国当下要实现的是依法治国，那么，更要树立法律的权威，作为法律工作者，期待着这一至高理念的真正实现。
本案从社会效果角度说，可以起到一定的警示作用，对违法犯罪行为给予了法律上的评价，起到了法律所应有的教育作用、指引作用、评价作用。我们作为被告人张某某的辩护律师，在案件的承办过程中，能够依法尽职的履行辩护人的职责，遵守了职业道德和执业纪律，取得了被告人张某某的认可，也取得了张某某家属的认同。对于我们律师事务所来讲，也属于典型性案例，从中获得了很多经验，既维护了被告人的合法权益，也维护了法律的公平公正。
