律师代理杭州宝晶公司参与欧盟 反倾销调查案
律师;非诉讼;欧盟;酒石酸;反倾销
反倾销
2016年05月13日-2017年6月9日
傅东辉
上海市锦天城（北京）律师事务所
2016年2月10日，欧盟终裁认定杭州宝晶生物化学股份有限公司出口酒石酸没有对欧盟产业造成损害，决定终止对其单独重新发起的反倾销调查（欧盟官方公报OJL33/14，10.02.2017），这意味着杭州宝晶十年内经历的三次反倾销调查，全部获得零税率，赢得反倾销三连胜。
此案第一次调查于2004年10月30日发起，涉案金额仅742万美元。2006年1月27日，欧盟终裁征税，杭州宝晶零税为零，其他两家企业税率为4.7%和10.1%，全国统一税率34.9%。
2011年7月29日第二次调查，欧盟对杭州宝晶单独重新立案，并欲按非市场经济国家以“替代国”认定是否倾销，锦天城律师抗辩指出欧委会违反WTO反倾销立案规则，2012年6月4日申诉方撤诉。
2014年12月4日，欧盟再次冒违规立案得风险，对杭州宝晶又单独发起反倾销调查，并拒其市场经济地位。锦天城律师团队迎难而上，系统提出了违规立案的抗辩，还从倾销和损害双管齐下，证明即使用替代价杭州宝晶仍是负倾销，而且并为造成损害。由于此案违反立案规则，导致方方面面尽是瑕疵，被称为“小案大规则”。即使欧盟产业顶着拒不撤诉，欧委会不得不选择无损害终止了调查。
此案争议焦点是，当原案裁定的反倾销税仍在5年有效期内，对原案调查获得零税率的出口企业重新单独立案调查，是否违反WTO反倾销立案规则？
根据WTO反倾销立案规则，对原案调查获零税率的企业，既不能复审调查，也不能重新立案调查。
在WTO争端墨西哥牛肉-大米上诉案中，上诉机构裁定，对原审调查获零税率的企业，不能发起复审调查。欧委会表面上接受了上诉机构的先例裁定，没有对杭州宝晶发起复审调查。但欧委会却对其单独发起了新一轮反倾销调查，这是对WTO上诉机构裁定的规避。
表面上看，新案调查不是复审，却以此规避了上诉机构禁止对零税率企业发起复审调查。因此，所谓新案调查只陡剩形式，实质仍是复审调查。因为，根据WTO反倾销规则，新的反倾销调查，应该是对出口国发起调查，而不是选择对出口国某一个出口企业发起调查。只有复审，才能对出口国的某个企业发起复审调查。因此，欧委会对杭州宝晶发起单独新案调查，本质上仍是一次个别的复审调查，违反上诉机构的裁定。
事实上，对原审调查获零税率企业不能对其复审调查，欧委会是接受的，并因此公布了法律修改草案。但是，欧委会认为WTO反倾销协议和判例都没有明确禁止对原案零税率企业单独重新调查。虽然2011年对杭州宝晶第二次重新立案调查以申诉方撤诉告终，但毕竟欧盟已有想法先例。
例如，欧盟2009年对烫衣板案原调查获零税率的一家中国出口企业单独发起了新的反倾销调查，并于2010年12月22日终裁，征收35.8%的反倾销税。
2011年2月17日，欧盟又对甜蜜素案原调查获零税率的一家中国出口企业单独发起新案调查，虽然2012年4月5日撤诉。但2015年8月12日欧委会又对其单独发起新一轮调查，并于2016年7月16日终裁征税，税率61.6%（从量税每公斤1.17欧元），这发生在本案无税结案半年之后）。
因此，根据欧盟目前反倾销立法规则和实践，欧盟对原案调查获零税率的出口企业，已经形成新的政策，只要申诉方凭借倾销的初步证据提出申诉，欧委会会照单收下，单独立案。如果调查结果符合征税条件，欧委会会像烫衣板案和甜蜜素案那样裁定征税。因此，对于此案，坚持批评欧盟违规立案只能作为抗辩的出发点，更重要的是必须证明此案在任何情况下都不满足征税的其他条件，以便把欧委会强行征税的风险降到最低。
为了最大限度降低杭州宝晶被强行征税的风险，杭州宝晶公司代理律师系统挑战了对一家企业单独立案的违规性，挑战了以补贴为由拒绝市场经济地位的合法性，挑战了替代国关联企业的法律资格，揭示了对出口企业选择性调查在损害和因果关系认定上的不可行，为此案最终胜诉打下了坚实的基础。
关于是否应禁止对原案获零税率的出口企业重新单独立案调查，欧盟独立听证官在听证会上坦诚表达了其疑虑：“按照锦天城律师的观点，是否表明原调查获零税率企业，就相当于拿到一张免税牌，在今后五年征税期内可以任意倾销，而无任何办法给予制止？这岂不违反WTO反倾销基本原则？”傅东辉律师当即回应: “实际这是一种误解。WTO反倾销协议是WTO各方谈判的结果，其中既有原则，也有折衷妥协。实际上，对原案获零税率企业的这种免责权利并不只由出口商独享，申诉方享有的免责权利实际更多。例如，原案被终裁征税后，税率可以一直维持五年，却并不要求申诉方每年证明倾销和损害。因此，禁止对原案获零税率企业的复审和重新单独调查，正是在原告和被告之间的权利达到某种平衡，却并不违反WTO反倾销基本原则。
关于市场经济地位问题，律师认为，欧委会因杭州宝晶获得政府少量补贴而认定其不符合市场经济地位，这是违反WTO基本规则的。WTO反补贴协议没有这种规定。反之，补贴也一直是欧盟各国的重要政策。另外，本次调查指控的少量政府补贴，在原始调查中就存在，这并未影响原始调查中获得市场经济地位，如果欧盟现在改变政策，应给予说明和解释。
关于倾销问题，律师认为，此案欧盟在替代国和替代国企业的选择上遇到重大障碍，这是因为中国在WTO争端欧盟紧固件案中成功挑战了对替代价的滥用。此案调查，欧委会特别选择了欧盟产业在澳大利亚的关联生产企业为替代国企业，初步认定了很高的倾销幅度。我方指出，在替代国中选择一个与欧盟产业有关联的企业，将使替代价有失公允，并提示欧委会在中国诉欧盟紧固件案执行专家组程序中已经对替代国企业的法律地位以及与利害关系方的法律关系进行了论证（这一点欧盟后来在WTO上诉中败诉）。
另一方面，代理律师通过深入研究和分析，以充分证据材料证明澳大利亚生产商实际对欧盟低价倾销，因为根据联合国进出口贸易统计证实，在调查期内澳大利亚对欧盟酒石酸出口价格竟然不到杭州宝晶价格的30%，这一证据如同炸弹威力，把欧委会初步调查的披露结果都给推到了，直至终裁欧盟申诉方和欧委会对此始终避免给予任何回应。因此，我方在杭州宝晶市场经济地位被拒的艰难处境下，证明即使采用澳大利亚替代国，杭州宝晶的出口仍然是负倾销，欧委会采用欧盟产业在澳大利亚关联企业提供的材料，远远没有联合国提供的数据资料更公允和可靠。
在损害抗辩方面，由于欧盟违反规则，错误地对一家出口企业单独立案调查，因此，欧盟申诉方企业指控杭州宝晶一家公司的出口造成了欧盟产业的整体损害就纯属主观推定了，被杭州宝晶公司代理律师提供的证据材料全盘否定。
律师认为，杭州宝晶对欧盟出口数量只占到中国对欧盟出口的一部分，但杭州宝晶价格是最高的，怎么可能由杭州宝晶单独或主要造成欧盟产业的损害呢？根据我方证据，从美国和澳大利亚有大量酒石酸对欧盟出口（占宝晶对欧盟出口近一半），价格不到宝晶价格30%。这表明，无任何证据证明由杭州宝晶的出口给欧盟产业造成了损害，更没有证据证明杭州宝晶单独或主要造成了欧盟产业损害。在损害听证会上，欧委会也对此保持沉默。这为欧委会最终撤销此案调查准备了台阶。
2016年2月10日，欧盟发布终裁，欧委会认定欧盟申诉方具有10%的丰厚利润，没有因杭州宝晶出口受到损害，驳回了申诉方的申诉，决定终止对杭州宝晶的反倾销调查，终于使杭州宝晶在十年内的第三次反倾销调查，再获零税率。欧委会终止此案调查，但避免采用中方代理律师提出的论据和证据材料结束调查，以此维护了面子，但也留下了隐患。此案结束后，欧盟申诉方向欧洲法院起诉，指责欧委会单凭利润一项指标认定欧盟产业没有受到损害有失公允。目前案件仍在法院审理中。
WTO反倾销协议第2.1条规定：“就本协定而言,某一产品从一国出口至另一国,如果其出口价格低于正常贸易状况下该相同产品用于出口国国内消费的可比价格,应视为倾销,也就是说是以低于正常价值的价格进入了另一国的市场.” 根据该条款规定，倾销认定是针对从一国出口至另一国的某个产品，而非单独针对从某个出口商出口至另一国的产品。
WTO反倾销协议第12.1条规定：“当主管机关确信有充分证据按照第5条发起一次反倾销调查，对于产品受到调查的一个或几个成员方,以及调查主管机关已知的与该案有利害关系的其他利害关系方，应该给予通知,并应发布公告。”
第12.1.1条 规定：“立案调查的公告应包括… (i) 一个或几个出口国的名称及涉案产品名称；”据此，发起调查时，调查机关应通知被调查产品的成员国，以及所有利害关系方，而不能只针对或只通知一家出口企业。立案通知上也必须列出一个或几个出口国的名称，而不能只针对一家出口企业进行反倾销调查。
从以上WTO反倾销规则可以看到，一个新案调查应是以国家为单位的，只能针对至少一国或几国，而不能只针对一个出口商，这是为了保证对所有出口商的公平、公正、无歧视性。如果可以任意选择某个出口企业反倾销，则必然会破坏平衡的贸易秩序，增加歧视性反倾销的破坏性，是不符合WTO规则的。
杭州宝晶原是一个规模不大的民营企业。在2004年第一次反倾销时，只能算是小企业。但十年后第三次反倾销时，杭州宝晶已成长为行业龙头企业和全球酒石酸知名企业。通过积极应对和贸易救济，中国中小企业同样可以逐渐熟悉国际规则，发展成行业龙头企业和世界知名企业，并走向世界。
杭州宝晶从十年反倾销的风雨中一路走来，在律师帮助下三战三捷，由小变大，越战越强。可以说对于企业而言，反倾销是挑战也是机会。这次胜诉对杭州宝晶来说，无异于再次获得了对欧自由贸易的通行证，但也说明，“树欲静而风不止”，应随时做好应对下一次调查的准备，抛弃一劳永逸的幻想。
