“不得绕开”条款通常指双方在收购服务协议中约定，合作及终止后若干年内，甲方（服务接受方）不得与乙方（服务提供方）推荐（介绍）的潜在投资人（收购方）开展收购活动，以及协议签订后和乙方介绍潜在收购方后若干月内，甲方不得与其他第三方或其他收购方洽谈收购事宜。

为实现影院收购，甲公司与乙公司及丙公司分别于2016年3月和8月签订《保密协议》及《影院收购服务协议》，约定双方当事人的保密义务、甲公司提供收购咨询服务、乙公司及丙公司付款义务、“不得绕开”义务及违反“不得绕开”条款的赔偿责任。

上述协议签订后，甲公司认为其已向乙公司及丙公司提供大量财务、法务及商务咨询服务，同时积极发展潜在的目标投资者，并安排乙公司及丙公司多次与各收购方会晤、谈判等，但对方仅支付第一笔基础服务费；乙公司的股东将其股权转让于第三方（丁自然人）并于2016年8月完成股权变更登记；丙公司利用其前期的工作成果，绕开甲公司与其他潜在收购方（戊公司）接触、完成收购并于2017年7月办理股权变更登记，违反协议的有关约定。乙公司及丙公司则认为甲公司未提供项目可行性报告、财务审查报告等材料，造成影院不能如期转让，甲公司违约。

据此，甲公司请求仲裁庭裁决：乙公司及丙公司支付剩余的基础服务费、服务酬金、逾期违约金、总服务费及总酬金作为赔偿金，并承担律师费及本请求仲裁费。

乙公司请求仲裁庭裁决：甲公司返还基础服务费、支付违约金及承担反请求案的仲裁费。

虽双方当事人对于甲公司有无发送过工作成果有争议，但根据举证责任分配原则，在甲公司无法证明已履行成果交付义务的情况下，仲裁庭认为应由其承担举证不能的责任。故，双方当事人主要的争议焦点为：

1、乙公司及丙公司是否违反了“不得绕开”条款；

2、乙公司及丙公司是否履行了付款义务。

仲裁庭依据《上海仲裁委员会仲裁规则》第五十九条第三款之规定，作出对申请人的全部仲裁请求、被申请人的全部仲裁反请求不予支持的裁决。

就上述争议焦点，仲裁庭具体分析如下：

1、乙公司及丙公司是否违反了“不得绕开”条款。对此，仲裁庭认为应明确：（1）甲公司是否已介绍潜在收购方、介绍时点？（2）乙公司及丙公司的股权变更是否表明其与其他第三方或其他收购方洽谈收购事宜，或表明其绕开甲公司，与甲公司介绍的收购方进行收购并购活动？

前者，仲裁庭认定甲公司已于2016年7月底至8月初，将潜在收购方介绍给乙公司及丙公司，即2017年1月底前，乙公司及丙公司不得与其他方接洽收购事宜。就后者，仲裁庭认定“收购”仅包括购入控制性权益的情形。乙公司及丙公司的股权变更均未导致公司控制权变更，且乙公司已提前与甲公司进行沟通，未违反信息提供义务；丙公司股权变更登记发生时间不在甲公司介绍潜在收购方6个月的范围内，且非由甲公司介绍。同时，仲裁庭认为，《保密协议》约定的“甲方旗下及其关联方影院，由乙方协助进行……”的含义并非乙公司及丙公司的所有收购并购均排他地由甲公司服务。故，乙公司及丙公司未违反“不得绕开”条款。

2、乙公司及丙公司是否履行了付款义务。对此，仲裁庭认为甲公司已完成部分收购意向书的基础财务账务咨询服务，且乙公司及丙公司未举证证明甲公司违反服务义务及与收购未果存在直接因果关系，故不予支持乙公司请求返还基础服务费用的主张。同时，乙公司及丙公司支付剩余咨询服务费和服务酬金的前提为甲公司促成收购方与其签订正式收购合同且其收到第一笔收购款。因未签订收购合同，故付款的条件未满足，乙公司及丙公司无需支付剩余服务费及服务酬金。

收购服务协议中双方当事人约定“不得绕开”条款涉及的法律问题主要包括该条款是否有效、如何认定当事人是否违反该条款及其责任承担，对此，将结合相关的法律法规一并分析如下。

（一）“不得绕开”条款是否有效？

本案中，仲裁庭未分析“不得绕开”条款的效力，但实践中对该条款是否有效存在争议。无效者认为，该条款限制甲方选择乙方的权利，应为无效的格式条款。有效者认为，仅在约定由乙方排他性地提供服务时，客观上存在限制交易对方的权利，但该条款是当事人意思自治的结果，应当予以尊重。该条款作为格式条款，是否有效应当具体分析。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法司法解释二》）对格式条款进行规定，具体如下：

1.《合同法》第39条及《合同法司法解释二》第9条

根据该等规定，若乙方未就格式条款采取合理的方式提请甲方注意并予以说明，导致甲方没有注意免除或限制其责任的条款，甲方可申请撤销该条款。反之，则需进一步审查该条款是否符合《合同法》第40条规定的无效情形。

（1）《合同法》第52-53条

由于该条款的约定一般不会损害国家、集体、第三人利益或社会公共利益，其目的在于防范甲方利用乙方提供的资料并绕开乙方，进而达到不支付报酬的目的，不构成“以合法形式掩盖非法目的”，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，不会造成对方人身伤害或因故意/重大过失造成对方财产损失。故，该条款不具有《合同法》第52-53条规定的情形。

（2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利

“不得绕开”条款的设计初衷在于当发生“绕开”行为时以维护乙方依据服务协议获得报酬的权利，一般不会造成“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形。

本案中，双方当事人约定的“不得绕开”条款不存在上述情形，合法有效。

（二）如何认定当事人是否违反“不得绕开”条款？

甲方是否违背“不得绕开”条款是确定其是否构成违约并需支付报酬的关键，认定时需考虑以下因素。

1.排他性VS非排他性

当约定乙方排他性提供服务时，若甲方通过其他服务提供者达成收购交易的，则违反排他性的约定，应承担违约责任。反之，并不构成对“不得绕开”条款的违反，不应承担违约责任。本案中，双方当事人在《保密协议》中约定“甲方旗下及其关联方影院，由乙方协助进行……”，并不能得出缔约方就乙方排他地提供服务达成合意。同时，仲裁庭认定《保密协议》的缔约目的在于保证保密信息不被泄露，并未约定甲公司协助服务的服务内容与对价，故该条不是对甲公司服务内容的约定。

因此，双方当事人在缔约时不仅要关注排他性或非排他性条款的设置，亦应当注重在何协议中约定，避免仲裁庭或法院依据其他协议的合同目的认定该等条款不是对服务内容的约定。同时，我国《合同法》第125条规定，对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义，各文本使用的词句不一致的，应根据合同目的予以解释。例如，在（2018）最高法民再476号案中，是否属于重复起诉的核心在于当事人在前案调解协议中达成的有关长征医院不再对工程质量提出异议，是否包括本案起诉所述的重大工程质量。对此，最高院从条文的语句、上下文以及双方当事人在前案诉讼中均未提及工程质量问题且庭审中法院亦未组织双方当事人进行调查、辩论为理由，认定不属于重复起诉。由是，双方当事人在缔约时亦应注意所订立条款的词句、所述上下文，并关注交易习惯及遵守诚实信用原则。

2.“不得绕开”条款内容的认定与执行

（1）乙方是否提供协议约定的服务义务并遵守时点？

若乙方未提供服务，则不存在甲方利用其提供的信息进行交易的可能，这时是否提供服务及时点的证明为关键。本案中，双方当事人对甲公司是否提供服务有明显争议。仲裁庭认定甲公司完成基础财务账务咨询服务，且乙公司及丙公司未能举证证明甲公司违反服务义务。

尤为重要的是，本案甲公司的义务包括介绍潜在收购方及介绍时点。仲裁庭首先认定“介绍”的含义为甲公司安排乙公司及丙公司与目标投资者接洽，使得双方存在直接联络与沟通的可能性。其次，甲公司提供的邮件表明其已协助投资者开展尽职调查，取得初步的财务数据和合同，并安排实地调查，乙公司及丙公司存在直接接触投资者的机会。因此，甲公司已完成“介绍”义务并确定“不得绕开”条款的期间限制。最后，仲裁庭认定丙公司股权变更事项已不在期间限制范围内，其行为不违反“不得绕开”条款。

（2）甲方是否使用乙方提供的服务及信息？

只有甲方使用乙方提供的服务及信息才可能构成对“不得绕开”条款的违反。这时，需要考虑双方当事人签订的是排他性还是非排他性的协议。在乙方证明其已经提供服务时，如为排他性的，则应由甲方承担证明其达成交易没有使用乙方提供的信息的责任；如为非排他性的，则乙方应当证明甲方使用其提供的信息，甲方应当证明其没有使用乙方提供的信息或使用的信息来源于他处。

本案中，甲公司并未证明其已向乙公司及丙公司提供文件，所以不存在使用信息的问题。又如，2011年最高院公布的《指导案例1号》上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案，上海二中院认为，根据禁止“跳单”格式条款，衡量是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用该中介公司提供的房源信息、机会等条件，并认定买方未利用中原公司的信息、机会，不构成违约。

（3）甲方行为是否属于协议约定的交易事项？

收购服务协议签订后，并不代表甲方无法对目标公司的股权作出任何处置，应当结合具体案件，界定甲方的行为是否属于协议约定的交易事项。本案中，《收购服务协议》约定“交易”的定义但未约定“收购”的含义，仲裁庭认定“收购”与“交易”的含义不同。同时，仲裁庭查阅法律出版社出版的《英汉商业法律词典》及商务印书馆国际有限公司出版的《英汉金融财经词典》分别对takeover及acquisition的定义，认为“收购”的通常含义仅包括购入控制性权益的情形。乙公司及丙公司股权变更未导致公司控制权发生变化，故未违反“不得绕开”的约定。由此可看出，双方当事人在签订协议时，应对具体交易事项作出明确约定。

（三）责任承担

1.收购服务协议之报酬支付

在认定违反“不得绕开”条款的责任时，应明确服务协议与居间协议的差异。根据《合同法》第426条规定，居间协议中，仅在促成合同成立后方需支付报酬，但在服务协议中，可约定依据服务进程支付报酬，不以促成合同订立为判断标准。因此，两类协议的报酬支付条件并不相同。具体在本案中，仲裁庭虽认定甲公司仅完成基础财务账务咨询服务，未协助B公司及丙公司达成收购协议，但协议未明确约定甲公司应当确保乙公司及丙公司通过甲公司的服务达成交易的义务，且未约定未促成交易的，应当返还已支付的前期服务费，进而不予支持乙公司要求返还基础服务费的主张。

2.违反“不得绕开”条款之责任承担

违反“不得绕开”条款，不支付报酬是否应当承担逾期支付的违约金及赔偿金，是审理实践中面临的问题。本案中，乙公司及丙公司未违反该条款且甲公司未能促成收购协议的订立，故，仲裁庭裁决驳回双方当事人的仲裁本/反请求。而在（2017）浙0103民初8167号案中，浙江省杭州市下城区人民法院在认定被告违反“不得绕开”条款并支持原告请求被告支付剩余服务酬金的请求情况下，认为其不支付酬金的原因在于双方对协议条款的理解有歧义，被告主观上并不存在拒付酬金的故意，判决原告主张违约金及赔偿金无事实依据，不予支持。

然而，根据《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。该规定并不要求违约方对其作为或不作为存有主观上的故意，且《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当然，《合同法》也规定了特殊类型合同下，违约方依过错承担责任，如《合同法》第189条规定的赠与人责任。该案中，双方对协议约定的条款理解有歧义并非《合同法》规定的不可抗力，似不宜免除被告因逾期未支付报酬应承担的违约责任。据此，除非存在不可抗力或法定/合同约定的免责事由，一方违反收购服务协议的约定逾期不支付报酬的，应当承担相应的违约责任，赔偿守约方因此遭受的损失。

企业收购能给交易双方带来规模经济效应、市场主导效应，实现资源优化配置并促进企业以最低成本实现多元化的发展，因而成为资本市场运作的主要领域。但在实践中，收购服务协议常引发上述争议，为避免或减少纠纷的产生，双方在订立合同时应注意以下要点：

1.关注格式条款的效力问题，尽到相应的提示说明义务，避免法定可撤销或无效事由。

2.关注排他性或非排他性条款的设置，注重在何协议中约定，避免仲裁庭或法院依据其他协议的合同目的认定该等条款不是对服务内容的约定。

3.明确约定“不得绕开”条款的内容，主要包括乙方提供服务的行为模式（以认定乙方是否提供服务）、时间节点、甲方不得使用乙方提供的信息及交易事项等要素。需要特别注意的是，双方当事人应在服务协议中明确约定提供服务的行为模式（如乙方出具书面《推荐函》）并尽可能确定该行为的明确含义（如约定“介绍”的含义），并约定“不得绕开”条款的时间节点。同时，为避免乙方事后面临“举证难”的问题，乙方应当注重沟通留痕，限制通讯方式，可在协议中约定双方的联系人、联系方式（手机号、微信、邮件等账号信息）、联系地址等，并约定变更的方式及变更的通知义务等内容。此外，双方可在每次谈判、现场沟通时签订《保密协议》《会议纪要》《备忘录》《签到表》等书面文件，以固定证据。

4.明确是否为居间协议，并尽可能明确基础服务费及各阶段报酬的支付条件，如介绍潜在的收购方、提供财务报告、尽职调查报告、签订收购意向书、签订合作框架协议、签订正式合作协议、完成交割等。

5.明确约定违约责任及其适用条件，避免发生争议后，无法适用违约责任条款。