（一）合同签订的基本情况

被申请人为实施某某区机关综合办公大楼玻璃幕墙排危和治漏工程，通过招投标方式选定申请人为案涉工程的施工人，双方于2018年5月26日签订《施工合同》。《施工合同》第二部分专用合同条款约定：1.1.1.3监理人：重庆某某建设工程监理有限公司。1.1.2.1永久工程：22-27楼玻璃幕墙、裙楼层面治漏。1.1.3.1缺陷责任期：治漏5年，幕墙2年。11.1开工日期：2018年6月1日。11.2竣工日期：2018年9月30日。17.3.2工程款的支付的方式和时间：以转账支票方式支付，每月以经发包人（被申请人）审核的合格工程进度款70%进行支付；工程竣工后，支付至已完合格工程价款的70%（支付至合同总价的70%即停止支付）；待工程竣工办完结算并经审计单位审计后，支付至工程审定金额的97%，其余3%为本工程质保金。17.4.1质量保证金的金额或比例：合同价款的3%。17.4.2质量保证金退还时间为工程通过竣工验收后幕墙两年质保期满7日内无息返还2%，治漏5年质保期满7日内无息返还余下1%。第19.1条及附件三《工程质量保修书》约定外墙面的防渗漏质量保修期为5年，其余的质量保修期为2年。

（二）合同履行的基本情况

2019年3月24日，被申请人、申请人、案外人重庆某某建筑设计有限公司、监理单位重庆某某建设工程监理有限公司开展了某某区综合办公大楼玻璃幕墙排危和治漏工程竣工验收会议，并形成《某某区综合办公大楼玻璃幕墙排危和治漏工程竣工验收会议纪要》，各方均同意竣工验收合格并在其上盖章确认。其中被申请人验收意见为：1.施工方完成施工合同内所有施工内容XXXXX5.同意设计和监理公司意见，竣工验收合格。

被申请人委托重庆某某工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程结算审核，于2019年10月28日出具《报告书》，案涉工程送审金额XXX元，审减金额XXX元，定案金额为XXX元。在该报告书《基建施工结算审计验证定案表》中被申请人于“委托单位及建设单位意见”处写明“同意”并加盖公章予以确认。

本案的争议焦点在于案涉工程关于治漏5年的质保期已满2年但未满5年时，治漏对应的质保金是否达到退还条件。

被申请人重庆市某某区B管理局自本裁决书送达之日起10日内，向申请人重庆A建筑装饰有限公司退还质保金共计XXX元。

本案涉及的争议焦点是建设工程案件中较为常见的争议问题之一，目前的司法实践中也存在一定的争议，裁判标准并不统一，对于工程质量保证金应当何时退还，应当结合质量保证金和质量保修期的定义、两者的关系等方面进行综合分析和认定。

首先，根据《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）第二条的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。《建设工程质量管理条例》（2019年修订）第四十条规定了建设工程的最低保修期限，第四十一条规定了保修期内施工单位的保修义务和损失赔偿责任。从前述规定可以看出，质保金主要是用于在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，而保修期是施工单位对建设工程履行保修义务的期限。从前述规定可以看出，质保金是保证承包人在缺陷责任期内履行缺陷修复义务，缺陷责任期届满后发包人即应当退还质保金，而不论保修期是否届满。因此从现行的法律规定来看，从质保金与保修期的立法本意和立法目的的角度进行考虑，质保金对应的是缺陷责任期，质保金与保修期并无直接关系，也无对应关系。故在本案中案涉工程施工合同关于质保金退还的约定实质是将质保金的退还期限和保修期予以对应，混淆了缺陷责任期和保修期的概念以及适用范围。

其次，结合《建设工程质量管理条例》对质量保修期最低期限的规定以及《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期期限的规定，通常情况下缺陷责任期的期限少于质量保修期。实践中之所以出现较多以2年、5年的保修期是否届满作为退还质保金的条件的约定，究其原因主要是发包人担心承包人不履行工程质量缺陷修复义务或者保修义务从而损害其自身权益，故其利用自己的强势地位要求承包人予以接受。但是，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。也就是说即使在缺陷责任期届满但保修期未届满的情况下，发包人退还了承包人的质保金，也不影响承包人按照合同约定和法律规定履行质量保修义务，即便承包人不履行相应义务，发包人也可以向承包人主张相应权利，对于发包人而言，返还质保金并未损害其权益。

最后，从国家相关政策来看，《国务院办公厅关于清理规范工程领域保证金的通知》（国办发[2016]49号）第一条规定，建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。该规定是从国家宏观政策层面明确了建设工程领域内只存在保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的质量保证金，不存在其他类型质量保证金，结合前述关于质保金的法律规定，故而质保金的退还应当以缺陷责任期为依据，而非以质量保修期为依据。

本案中关于质保金的退还期限的约定在建设工程领域以及司法实践中是较为普遍存在的争议问题之一，本案例也较为典型。由于发包人和承包人双方在施工合同签订时的地位不同、发包人经常处于优势地位以及涉及质保金的相关法律规定不完善等原因，施工合同中关于质保金的退还往往经常和质量保修期相对应，尤其是防水有五年的质量保修期，承包人往往在工程竣工验收合格后五年才能取得全部的质保金，在工程金额较大时，此种情况下承包人的权益往往无法得到有效保障，从而加重建筑企业负担，这明显违背了国务院前述通知中关于切实减轻建筑业企业负担的精神，故有必要对质保金涉及的相关问题进一步进行阐释以期对建筑企业的权益保障方面法律法规的完善有所裨益。

1.关于质量保证金、缺陷责任期以及质量保修期的关系

根据前述相关分析，质量保证金（即质保金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。现行法律对质保金的规定主要来源于《建设工程质量保证金管理办法》，该管理办法对质保金的预留、比例、退还期限等以及工程在缺陷责任期内的维修责任进行了规定，同时根据该办法的规定，缺陷责任期是承包人承担缺陷修复义务的期限（缺陷指工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定）。关于质量保修期（即保修期），根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，保修期是承包人对建设工程履行保修义务的期限。从这三者的概念可以看出，保修期、缺陷责任期是完全不同的法律制度，而质保金对工程质量有担保的功能，其担保的是缺陷责任期内工程质量的缺陷责任，而保修期内承包人承担的保修义务和保修费用并无担保之功能。从对应关系看，与保修期相对应的是承包人的保修责任，保修期届满，承包人不再承担保修义务；与缺陷责任期对应的是承包人的瑕疵担保责任，缺陷责任期届满，发包人应当向承包人退还质保金，但如果缺陷责任期已经届满但保修期尚未届满，承包人仍需承担保修责任。

如前文所述，缺陷责任期和保修期除了期限不同之外，作为施工合同的承包人，其承担的主要义务也不同。承包人在缺陷责任期内履行的是缺陷的维修义务，若承包人拒绝履行义务，则发包人可从质保金中扣除相关费用。承包人在保修期内履行的是质量保修义务，如果拒绝履行义务，发包人可以向其进行索赔。当然，不论承包人在缺陷责任期内还是保修期内不履行义务，承包人均应当承担对工程造成的损失的赔偿责任。

综上，我们认为，质保金、缺陷责任期、保修期三者既有联系，但又要注意区分其对应关系。缺陷责任期与保修期的期限存在重合之处，在缺陷责任期届满而保修期未届满的情况下，发包人向承包人退还质保金对发包人要求承包人履行保修期内的质量保修义务不构成任何影响。

2.关于以质量保修期届满作为质量保证金返还期限的合同约定的效力

前述案例中，施工合同对缺陷责任期的约定以及质量保修期的约定实质是混淆了两者的概念，同时以质保期届满作为质保金的返还期限的约定是否有效以及是否应当遵守是双方争议的焦点。关于质保金的退还时间问题，2021年1月1日开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条其实进行了明确规定（该条规定沿用了《民法典》施行之前最高院2019年关于建设工程施工合同纠纷案件司法解释二第八条的规定），其中该条第一款第一项即规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；”，从该规定的字面意思来看，似乎只要发包人和承包人双方约定了质保金的返还期限，该约定对双方就是有效的，双方均应当遵守并履行。但是我们认为，不能对前述司法解释的规定进行机械理解和解释，而要结合该条的全部内容以及相关法律制度的立法本意进行整体解释、体系解释以及目的解释，同时结合《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中对该条规定的阐释，虽然发包人和承包人对返还工程质量保证金期限有约定，但是约定全部或者部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，比如双方约定的质保金的退还期限超过了缺陷责任期最长不超过2年的期限，则超过2年的期限不能认定为缺陷责任期，应当视为双方对质保金的返还期限没有约定；即便在双方签订的合同中采用的表述为“质保期”或“保修期”，也不能当然认定该“质保期”或“保修期”的概念就是《建设工程质量管理条例》中规定的保修期，此种情况下，双方约定的质保金的退还期限不管是质保期3年届满还是质保期5年届满，我们认为此种情况下约定的“质保期”均应当解释为“缺陷责任期”，对于超过2年的期限不能认定为缺陷责任期，则只要承包人主张退还质保金时的缺陷责任期已经届满2年，均应当支持承包人退还质保金的相应请求。况且该条第二款也明确了质保金退还后，承包人的质量保修义务不受影响，进一步印证了质保金和缺陷责任期的对应关系。此种情况下并未认定对于超过最长2年的缺陷责任期返还质保金的约定是无效约定，仅仅是对质保金的返还期限是否约定明确进行了认定。

关于以质量保修期届满作为质量保证金返还期限的合同约定是否对发包人和承包人双方具有法律约束力的问题，即便前述司法解释有相应的规定，但是不管是在地方各级法院甚至是最高人民法院内部均有不同甚至相反的观点，比如（2019）最高法民终710号民事判决书和（2020）最高法民终1113号民事判决书均认为保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据，质量保证金的退还期限应当按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定最长不超过2年；但（2019）最高法民终557号民事判决书和（2020）最高法民申1873号民事裁定书均认为施工合同约定的5年保修期届满退还相应部分的质保金的约定属于有效的约定，双方应当遵守并履行，《建设工程质量保证金管理办法》关于质保金应当最迟在最长2年的缺陷责任期届满后予以返还的规定不是法律的强制性规定，双方的约定即便与此不一致也是有效的，应当遵守合同约定。我们认为出现上述情况的原因是，虽然最高院的司法解释对此进行了相应规定，但是规定仍然不明确，前述司法解释对“当事人约定的工程质量保证金返还期限”并未明确限定为该期限不得超过缺陷责任期的期限，同时质保金和缺陷责任期的相关法律条文仅规定在部门规章中，不属于法律、行政法规的强制性规定，从而导致不同的法官对该条规定的理解亦存在一定的差异。

当然，对于质保金应当在缺陷责任期届满后予以返还，缺陷责任期最长不超过2年的相应规定因属于部门规章，即便发包人和承包人双方在合同中的约定违反了该规定是否也属于意思自治的范畴并不能认定为无效条款的问题，我们认为是值得商榷的。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第31条：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”的司法理念以及结合《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）第一条的规定以及出台该规定的背景、目的，我们认为在特定案件中，尤其是建筑施工企业生存困难、质保金金额巨大的情况下，可以考虑认定《建设工程质量保证金管理条例》关于质保金退还期限的规定涉及国家的宏观政策，并可以依据《中华人民共和国民法典》第一百三十二条规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第三条之规定，认定发包人和承包人双方在合同中关于质保金退还期限的约定因违反了前述涉及国家宏观政策的规定且损害他人合法权益而对双方不发生法律效力，从而适用前述新建设工程施工合同司法解释一第十七条第一款第二项的规定认定质量保证金的退还期限，从而依法保障承包人的合法权益。即便如此，也不免除承包人在保修期内出现质量问题的保修责任，若其不维修的，发包人有权要求其承担赔偿责任，不会造成发包人权益受损。

本案遇到的工程质保金退还期限的问题经常见诸于司法实务中，实践裁判标准的不统一以及现阶段在法律适用上的争议，导致具有弱势地位的建筑企业作为承包人的合法权益难以得到切实有效的保障。鉴于目前法律规定的不完善，考虑建筑市场的发展以及切实减轻建筑企业的负担，我们认为应当尽快完善质量保证金、缺陷责任期相关的法律法规，提升法律位阶，同时在行政管理上将缺陷责任期独立并推进落实。本案最终支持了承包人要求发包人退还全部质保金的请求，实现了当事人利益的平衡保护。对该结论性意见，我们是赞同的。