2016年10月28日，申请人对外招标生活污水处理工程，两被申请人作为联合体以22102345.16元中标。同年11月16日，中标通知书载明工期18个月。同年12月14日，双方订立施工合同，合同约定了一般合同条款和特殊合同条款。2016年12月19日，某银行向申请人提交了履约保函。2016年12月30日、2017年1月4日，申请人向某建设工程公司先后支付了工程预付款500000元、1710234.51元。2017年3月中旬，工程开工。施工中途，某建设工程公司撤离现场。2018年2月，申请人邀请另三家公司对已完工程进行现场踏勘和复核，形成会议纪要和工程量复核见证报告。2018年3月29日，某环境工程公司向申请人提交申请，愿意出面承揽该项目未完工程，并承诺该项目按业主方要求保质保量完成。申请人委托律师事务所于2018年8月1日函告两被申请人，要求按时到工程现场确认复核合格工程量。期间，申请人将后续未完工工程重新组织招标，案外人以20586312.27元（21166091元-新增区块579778.73元）中标。2018年2月12日，某担保公司向申请人转账了2210235元。

为此，申请人请求裁决：1.确认被申请人已完成工程价款为4060456.73元；2.被申请人向申请人提交竣工图纸、运行与维修手册并支付违约金10000元；3.迟交更新的进度计划扣款25000元；4.要求被申请人支付项目经理到位率未达标赔偿金207200元；5.要求被申请人赔偿工程排查、修复费用1130860.10元；6.要求被申请人支付未完工程违约金3608377.69元。上述相减后，由被申请人支付给申请人违约金、检查修复费用等合计920981.06元。

一、关于施工合同解除的时间及原因的问题

申请人认为，涉案施工合同已于2018年1月5日解除。解除的原因是施工过程中，被申请人存在多处违约，尤其是擅自停止施工达70多天，严重影响工程进度。两被申请人认为，其未接到申请人解除合同的通知，涉案施工合同解除时间并非是2018年1月5日。合同解除是因为申请人未支付工程款，导致被申请人方垫资施工，最终无力承担费用导致，责任在于申请人。

为证明自己的主张，申请人提交了终止合同通知、要求被申请人配合确认合格工程量函件及快递单、某环境工程公司的公函及申请等证据。某建设工程公司、某环境工程公司分别对证据的关联性、证明目的提出异议。仲裁庭认为，申请人虽提交了终止合同通知，但未提交邮寄凭证。某环境工程公司的公函（2018年1月5日）和申请（2018年3月29日），只字未提终止合同通知，根据其内容也难以推定出申请人曾通知被申请人解除合同。故该组证据证明力一般，不足以证明申请人已于2018年1月5日通知被申请人终止合同。某建设工程公司施工中途撤场，施工合同已在某建设工程公司撤离施工现场时事实解除。

关于解除的原因，某环境工程公司2018年3月29日的申请载明：“由于主体方在项目施工过程中管理不善，出现了一系列比较严重问题（如项目施工进度严重滞后，部分工程质量不达标，并且拖欠部分农民工工资等），给项目办及业主方带来一系列不良后果，作为联合体成员方我公司深表歉意！”两被申请人对证据真实性未提出异议，仲裁庭对该申请的真实性予以确认，该证据可以证明被申请方存在一系列较为严重的违约行为。结合某建设工程公司中途撤场等事实，可以认定涉案施工合同是因被申请方违约导致。被申请人主张合同解除是因申请人未支付工程款导致其垫资施工，最终无力承担费用导致，但没有提供相应的证据，仲裁庭不予支持。

二、关于被申请人已施工的工程价款如何确定的问题

涉案工程施工中途某建设工程公司撤场，申请人已将后续工程交由案外人施工，据此对已施工部分的工程应据实结算。因申请人、两被申请人对已施工部分的工程量及工程价款存在争议，根据某建设工程公司的申请，仲裁庭委托某工程咨询有限公司对其建设完成的涉案工程造价进行鉴定。

按照申请人提供的施工图纸、工程量复核见证报告等确定的标的物已完工程施工范围，鉴定机构于2022年4月22日作出工程造价咨询报告书，因已完工程中有部分路面未修复，故鉴定意见为：1.未扣除路面修复的造价为4927817.17元。2.路面修复要扣除的费用方案有三种。方案一，依据“路面修复（开槽埋管以外）”扣除路面修复费用为694943.74元。方案二，按定额重新组价计算扣除路面修复费用，又分三种。第一种，按投标时的图纸及规范组价比例和图纸量计算扣除费用为341084.80元；第二种，按投标时的图纸及规范组价比例和实际开挖量计算扣除费用为258592.90元；第三种，按实际开挖量组价计算的路面修复费用为342023.90元。

仲裁庭认为，本案工程未完工是因被申请人原因导致，且申请人已委托律师通知被申请人到现场核实工程量，被申请人不予配合，故双方对已完工的工程量存在争议，责任在于被申请人。某建设工程公司系涉案工程的实际施工人，其如果根据工程进度提供相应施工资料，可以比较客观地反映已完工程的具体情况。在被申请人没有提供相关施工资料，且对申请人的施工图纸、工程量复核见证报告等鉴定材料没有提供反驳证据的情况下，仲裁庭按照申请人提供的施工范围确定的工程量委托鉴定机构进行工程造价鉴定，符合本案实际情况，并无不妥。

从双方对《工程造价咨询报告书》的质证来看，主要在于对路面修复要扣除的费用方案的争议，双方都主张对其有利的费用方案，但理由均不充分。仲裁庭认为，鉴定机构是专业机构，其所作出的意见，具有较强的科学性。本案路面修复要扣除的费用，取方案二中的第3种，即按实际开挖量组价计算路面修复费用，较为合理。据此，被申请人已施工的工程价款应确定为4585793.27元（4927817.17元-342023.90元）。

三、关于被申请人有无义务向申请人提交竣工图纸、运行和维修手册的问题

申请人认为，按照一般合同条款第57.1款和特殊合同条款的约定，被申请人应在完工前15天、竣工后15天分别提交运行与维修手册、竣工图纸。两被申请人认为，按照施工合同约定，竣工图纸、运行和维修手册仅需提供之一，且是在工程完工后才能交付，现工程没有完工，则无需提交。

一般合同条款第57.1款约定：“承包商应在特殊合同条款中规定的日期前提交竣工图纸或运行和维修手册。”仲裁庭认为，竣工图纸、运行和维修手册之间用的是“或”字，“或”字表示一种选择关系，并非表示一种并列关系，故申请人要求竣工图纸、运行和维修手册均要提交，与合同约定不符。从施工合同框架来看，竣工图纸、运行和维修手册相关内容置于“第五节完成合同”中，应理解为这是施工单位完工后的合同义务；且本案系半拉子工程，被申请人没有完成合同约定的全部施工内容，故客观上无法提交竣工图纸或运行和维修手册。“法律不强人所难”，被申请人并无义务向申请人提交竣工图纸或运行和维修手册。

四、关于被申请人有无迟交、未交进度更新计划的问题

申请人认为，被申请人本应在2016年12月初提交进度计划，事实是在2017年3月才提交，且2017年9月至12月均未提交进度更新计划，其有权扣款即被申请人应承担违约金25000元。两被申请人认为，因为工程是在2017年3月开工，故第一份进度计划在该时间提交，之后都是按照约定提交的。2017年9月至12月，因为申请人未支付工程进度款，造成工程无法继续进行，所以被申请人未提交进度更新计划。扣留款项的性质是预扣款，被申请人完成进度计划后应予返还，不是一种违约责任。

一般合同条款第26.3款约定：“在特殊合同条款规定的间隔周期内，承包商应定期向项目经理提交更新的进度计划以供其审批。如果承包商未能在该期限内提交更新的进度计划，项目经理可在下一期的支付证书中扣留特殊合同条款中规定的款项。项目经理可在承包商提交该进度计划后的下一期支付证书中停止扣留此款项。……”特殊合同条款约定：“进度计划更新的周期为30天，迟交更新的进度计划应扣留的金额均为5000元。”仲裁庭认为，上述扣留款项属于一种暂扣措施，暂扣情形消除后款项是要发还给被申请人的，其性质不同于罚款，难以视为违约金。鉴于施工合同对迟交、未交进度更新计划的违约金责任没有明确约定，故被申请人有无迟交、未交进度更新计划，对本案处理并无实际意义，仲裁庭不予评判。

五、关于项目经理的到位率有无达到70%的问题

申请人认为，按照施工合同约定，项目经理现场到位率须达到70%及以上，实际上，项目经理方某某的到位率是零。两被申请人认为，如果项目经理没有到场，就无法干活，申请人的陈述不符合实际。

为了证明自己的主张，申请人提交了项目部人员考勤表。两被申请人对证据的真实性、关联性提出异议。仲裁庭认为，项目部人员考勤表系监理单位东方公司制作的，而监理单位是申请人委托的，其与申请人有利害关系，故该证据真实性存疑，单独无法证明待证事实。鉴于申请人举证不充分，其关于项目经理到位率没有达到70%的主张，仲裁庭无法支持。

六、关于申请人要求被申请人赔偿工程排查、修复费用1130860.10元有无事实依据的问题

申请人认为，由于施工质量存在问题，其有权要求被申请人赔偿排查和修复费用1130860.10元。两被申请人认为，申请人主张赔偿排查和修复费用没有依据。

为了证明自己的主张，申请人提交了TTCD3C维修排查费用情况汇总报告一份、原11包排查维修汇总表一册、排查维修汇总二册、排查汇总四册。被申请人对证据的“三性”均有异议。仲裁庭认为，申请人提交的上述证据，可以证明其曾委托第三方对涉案工程进行排查、修复；但即使被申请人施工部分存在质量问题，排查、修复费用是否为1130860.10元，申请人没有提交实际付款凭证，故该组证据尚无法证明申请人的主张。申请人要求被申请人赔偿工程排查、修复费用1130860.10元，因依据不足，仲裁庭不予支持。

七、关于申请人要求被申请人支付未完工违约金3608377.69元是否成立的问题

申请人认为，按照一般合同条款第60.1款及特殊合同条款计算标准的约定，合同价款22102345.16元减去4060456.73元的余额乘以20%，就是被申请人应承担的未完工违约金。某建设工程公司认为，两被申请人不存在违约行为，反而是在施工过程中，申请人未支付工程进度款，造成拖欠农民工工资，且在合同尚未解除、两被申请人愿意继续履行合同义务的情况下，申请人依然委托他人进行施工，存在严重的违约行为。申请人所主张的违约金是基于整个合同，同时还提出了赔偿金的主张，即使赔偿金数额准确，违约金已远远大于赔偿金，申请人同时主张违约金和赔偿金与法律规定不符。某环境工程公司补充认为，根据特殊合同条款的约定，20%的比例是工程需增加额外成本，只有存在额外成本的前提下，该条款才适用。从本案来看，案涉合同中标价22102345.16元，新中标价为20586312.17元，即使加上申请人主张的修复费用，也没有超过原中标价，不存在额外增加的成本，反而有利于申请方，故不应适用该条款。

一般合同条款第60.1款约定：“如果合同是由于承包商严重违约而终止，项目经理应发出一份对已完工程和已订购材料的支付证书，但应扣除至发出该证书之日承包商所收到的预付款和按特殊合同条款中规定比例计算的未完工程价款。此后发生的误期赔偿费不再适用。如果应向业主支付的金额超过了应向承包商支付的金额，其差额将成为承包商欠业主的债务。”该条款应是对因承包人严重违约而导致合同终止时，发包人可从承包人已完工的工程价款中扣除其已付预付款和承包人未完工违约金的约定。特殊合同条款约定：“作为业主为完成工程需增加的额外成本的未完成工程的适用比例为20%。”该条款虽较拗口，但结合一般合同条款第60.1款来看，应是对承包人因未完工而向发包人承担违约金计算比例的约定。涉案施工合同是由于被申请人严重违约而终止，故申请人要求被申请人支付未完工的违约金具备适用条件。违约金和赔偿金可否同时主张，要看其是否针对同一违约行为。本案中，申请人要求被申请人支付违约金系针对未提交竣工图纸、运行与维修手册及未完工的违约行为，而要求其赔偿损失系针对项目经理到位率未达标、工程排查与修复发生的费用损失，二者并非针对同一违约行为，故不存在违约金与赔偿金同时适用的问题。申请人与被申请人的分歧，在于对未完工违约金的计算方式。仲裁庭认为，一般合同条款第60.1款中所指违约金的计算方式应是：原签约合同价减去已完工的工程价款的差再乘以20%,即22102345.16元-4585793.27元=17516551.89元，17516551.89元×20%=3503310.38元。如果按照被申请人的计算方式，重新招投后实际支付的合同价款加上已施工的工程价款再减去涉案签约合同价，这部分的差额再乘以20%，实际上是以损失的20%作为违约金，这样得出的结果明显对守约方不公，不符合当事人缔约的目的，仲裁庭不予采纳。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。鉴于被申请人在仲裁审理中主张其不存在违约行为，不应支付违约金，应视为包含违约金过高的主张。在申请人未能完全举证证明其实际损失的情况下，根据公平和诚信原则，兼顾合同约定及当事人的过错程度等，仲裁庭酌定被申请人应承担未完工违约金2250000元。申请人要求被申请人支付未完工违约金3608377.69元，数额过高，故仲裁庭酌情予以调整。2018年2月12日，申请人基于履约保函的约定收取了履约保证金2210235元，由于施工合同仅笼统地约定履约保函金额，对履约保证金如何适用并无约定，而履约保证金属于意定违约责任承担方式，故不发生没收的法律效果。但当违约方人应承担违约金或赔偿金责任时，守约方可从该履约保证金中获得违约金或赔偿金。故在本案中，履约保证金2210235元可转为违约金，被申请人尚需向申请人支付未完工违约金39765元（2250000元-2210235元）。

确认被申请人某建设工程有限公司、某环境工程有限公司已施工的工程价款为4585793.27元。两被申请人向申请人支付未完工违约金39765元。驳回申请人的其他仲裁请求。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。本案申请人提供其委托的监理公司作出项目部人员考勤表证明项目经理到位率为0,因监理公司与申请人之间有利害关系，需要有其它证据予以佐证，否则不能单独作为认定案件事实的根据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案承包人和发包人对已完工程量和工程造价存在争议，仲裁庭委托鉴定机构进行鉴定，在承包人未提供施工资料的情况下，仲裁庭采信发包人提供的施工图纸和工程量复核见证报告作为鉴定依据。

建设工程施工合同履行过程中，一方当事人因另一方当事人严重违约而向其发出解除合同通知时要保留送达的相关凭证，若无证据以实际撤场时间作为解除的时间。发包人主张承包人未完工造成排查和修复工程损失的，申请人仅提供第三方参与的排查和修复费用报告，未提供实际支付的凭证，仲裁庭不予支持。承包人因客观原因无法向发包人提供相关材料，即使合同约定有交付义务，“法律不强人所难”，仲裁庭可不支持发包人的请求。违约金和赔偿金是否可以同时主张，要具体分析是否基于同一违约行为，未在同一违约行为情况下，可以对各项违约行为单独主张赔偿。合同约定承包人迟交更新进度计划可以进行扣款的，该扣款作为预扣款不是违约金，在未明确约定违约责任的情况下，即使有迟交更新进度计划的事实，发包人主张违约金的，因其证据不足，仲裁庭不予支持。