申请人A（银行、出借人）与被申请人B（自然人、借款人）、被申请人C（开发商、保证人）签订《个人住房借款合同》，约定被申请人B向申请人A借款用于购买房屋，被申请人B以该房屋向申请人A为本笔借款提供抵押担保，被申请人C作为开发商，为被申请人B向申请人A提供阶段性保证，在合同项下提供的保证为连带责任保证,保证范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向货款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍实费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。保证期间为借款合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由申请人核对无误、收执之日止。

合同签订后，申请人A向被申请人B指定账户发放了贷款。申请人A与被申请人B就该房产办理了预购商品房抵押权预告登记，权利人为申请人A。随后，案涉房屋首次登记在案外人D公司名下，截至目前，案涉房屋尚未办理不动产权证。

贷款到期后，被申请人B未按期足额偿还贷款本息，现申请人A请求被申请人B归还欠付本息，并对被申请人B的抵押房产享有优先受偿权，请求被申请人C对被申请人B的债务向申请人A承担连带保证责任。

1.未办理抵押权登记能否推定抵押权设立；

2.抵押权推定设立，开发商的阶段性担保责任是否免除。

申请人A对被申请人B提供抵押的房产享有优先受偿权，被申请人C对被申请人B的债务向申请人A承担连带保证责任。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第二百二十一条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。根据该条，预告登记失效需满足债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记两个条件之一，否则，预告登记未失效。

《民法典》第三百九十二条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该规定述明了“人保与债务人自物保并存且无约定顺序的法定担责规则”，应适用“先物再人”。

《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）五十二条规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据该条规定，应首先审查抵押预告登记权人请求就抵押财产优先受偿时是否具备办理抵押登记的条件，若具备办理抵押登记的条件，则抵押权自预告登记之日起设立，此时抵押预告登记享有优先顺位效力，若不具备办理抵押登记的条件，则抵押权尚未设立，此时抵押预告登记不享有顺位优先效力。

一、未办理抵押登记，能否推定抵押权设立

我国抵押权采登记设立主义，《民法典担保制度解释》施行前，实务中通行的观点是抵押权预告登记不产生抵押权的效力，只有在办理抵押权登记后，抵押权人才享有优先受偿权。《民法典担保制度解释》第五十二条对抵押权预告登记推定抵押权设立的问题进行了回应。

（一）抵押权预告登记产生抵押权登记的法律效果

《民法典担保制度司法解释》施行前，一般认为抵押权预告登记仅为请求权登记，不产生物权排他性的效力，债权人不能基于抵押权预告登记主张优先受偿权。该规定施行后，则明确了如果预购商品房已经办理首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，则抵押权自抵押预告登记之日起设立，而不再将抵押权的设立局限于买受人取得产权证并与银行办理房屋抵押登记之日。

在办理预售商品房按揭贷款抵押预告登记时，房屋通常并未竣工也未交付，而房屋办理首次登记的，抵押权即自预告登记之日起设立，所以，在时间上先于抵押权而设立其他权利的可能性极小，这就对银行或开发商实现抵押权非常有利，更有利于保障债权人的合法权益，因办理首次登记属于开发商自主可控的情形，一旦项目竣工并办理首次登记，抵押预告登记之日即为该预售商品房抵押权设立之日，那么，即使债务人怠于办理预购房屋的产权证，也不影响银行就该房屋行使抵押权，相应的，开发商承担阶段性保证责任向债务人追偿时，也有权就该房屋行使抵押权。

（二）抵押权推定设立的条件

1.已经办理建筑物所有权首次登记

《重庆市土地房屋权属登记条例》第三十一条规定：“本条例所称初始登记，是指对新建房屋所有权，新确认取得的集体土地所有权、土地使用权、地役权、土地房屋抵押权等进行的登记”；第四十七条规定：“本条例所称转移登记，是指因土地房屋登记权利主体或者份额发生改变而进行的登记”。从以上规定可以看出，建筑物初始登记指的是开发商将土地及建筑物登记在自己名下，而非指登记在购房者（借款人）名下。本案中，案涉房屋的“大证”（即开发商在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记）虽然办理在案外人名下，并非开发商C，但根据不动产登记中心最新的查询结果显示，案涉房屋的产权人仍为被申请人B，且在案涉房屋的大证办理后并没有其他权利变更，符合已经办理建筑物所有权首次登记的条件。

2.预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致

本案中，房屋的“小证”（即抵押人自开发商处取得建筑物所有权而办理的首次登记）尚未办理，该房屋所在的小区的“大证”所载明的编号与预告登记中的编号一致，符合预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致的条件。

3.不存在预告登记失效情形

根据《民法典》第二百二十一条第二款之规定，预告登记仅在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记时消灭。通说认为，债权消灭一般指债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因导致债的关系在客观上不复存在。本案中申请人A债权依法成立，不存在上述所说的债权消灭情形。能够进行不动产登记的九十日起点应以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算，是否能够登记开发商、购房者必然具备知情能力，申请人A作为抵押权利人在未收到被申请人B、C通知的情况下并无当然的知情权力和主动获知的义务。况且案涉房产还未转移登记到被申请人B名下，无法办理正式的抵押权登记。因此，本案抵押权预告登记不存在失效情形。

综上，《民法典担保制度解释》第五十二条的规定为抵押权推定设立开辟了一条新路，在满足规定条件下，未办理抵押权登记的可推定抵押权设立，本案符合抵押权推定设立的情形，申请人A对被申请人B提供抵押的房产具有优先受偿权。

二、抵押权推定设立，开发商的阶段性担保责任是否免除

（一）实务中的不同观点

1.抵押权推定设立，开发商免除阶段性担保责任

在银行、借款人、开发商三方共同签订合同时，要求开发商承担阶段性担保责任的目的在于保证银行在放款之后取得抵押权登记的过渡期间仍有开发商为贷款提供保证担保，降低银行的贷款风险，从而敦促开发商积极交房并办理抵押权登记，促进预售商品房买卖交易活动。实际上阶段性担保强调的是，物保和人保虽然并存，但在有物保时，无需启动人保，二者是择其一的关系。本案中，申请人A已取得抵押权，对抵押物的拍卖实质上享有优先受偿权，合同目的已经实现，债权人的利益已经得到保障，故开发商的保证责任消灭。

2.抵押权推定设立，开发商仍需承担阶段性担保责任

持此种观点的一般认为，阶段性保证为附解除条件的保证合同，在解除条件成就时，保证责任免除。根据合同约定，开发商免除阶段性保证的标志是抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由申请人核对无误、收执之日止。本案中，未办理正式抵押登记，取得他项权证，仅是推定抵押权设立，则解除开发商阶段性保证的条件未成就，开发商需承担保证责任。

3.抵押权推定设立，开发商需承担补充责任

根据《民法典》第三百九十二条规定，在没有约定物保和人保先后顺序时，应当按照“先物再人”的原则履行。即在抵押权推定设立的情况下，开发商需要在抵押物实现债权之后不足部分承担补充责任。该原则的适用前提是，物的担保成立，物保与人保并存，合同没有实现担保物权的约定，应先就物的担保实现债权，但此时开发商需要在抵押物实现债权之后不足部分承担补充责任。

（二）笔者观点

第一种观点的核心在于从合同目的上考虑，申请人A对被申请人B的房产已实际享有优先受偿权，合同目的已经实现，开发商的保证责任应当免除，但该观点忽略了当事人之间的合同约定，强行将开发商的保证责任排除在外，干涉了当事人意思自治的自由。第二种观点的核心在于从文义解释上看，开发商C的确未严格按照合同约定为申请人A办理抵押权登记，尊重当事人的意思自治，开发商C则应当承担保证责任。第三种观点较为折中，但仅在合同未对实现担保物权的方式进行约定的情况下才可适用。笔者认为第二种观点更符合裁判逻辑，平衡各方当事人的利益，理由如下：

1.未超出开发商在签订合同时对承担阶段性担保责任的预期

开发商愿意提供阶段性担保的目的在于在商品房预售交易中，在借款人无法全款购买房屋，需向银行按揭贷款的情况下，为银行分散风险，顺利促成交易。在三方签订合同时，开发商对于阶段性担保的责任条款十分清楚，并且开发商对于办理商品房预告登记、转移登记、抵押登记等材料准备、办理流程也十分清除，其清楚知晓在未按合同约定为银行办理抵押权登记时必然要承担担保责任这一事实，所以开发商在合同中作出的保证承诺，与其专业水平和能力是相匹配的。如果由于未办理抵押权登记裁决由其承担担保责任，完全在开发商明知其应承担责任的范围内，不能仅凭合同目的的实现而做出开发商不承担保证责任的裁决结果，这与各方当事人的真实意思表示也是相背离的。如果开发商不承担阶段性保证责任，则开发商会更加怠于为购房者办理产权登记，长此以往，对银行、购房者的合法权益都会造成损害。

2.银行不应成为最终的风险承担者

在案涉三方主体中，被申请人B作为借款人应当是债务的最终承担者和直接承担者，申请人A作为银行，是基于开发商C提供的人的担保以及抵押房产的物的担保才发放贷款。因此，基于开发商未按约定办理抵押权登记导致违约，同时抵押权预告登记存在失效等不能推定成立的可能，此时裁决开发商承担保证责任，能更加全面保护银行的信赖利益，从而促进商品房预售交易更为健康的发展。

3.开发商承担保证责任后仍有多重救济渠道

根据《民法典》及《民法典担保制度司法解释》的规定，开发商在承担保证责任后，可以向借款人追偿，也可以要求有意思联络且无份额约定的其他担保人分担责任，并且“承担了担保责任或者赔偿责任的第三人”，在主张追偿时还可“主张行使债权人对债务人享有的担保物权”。同时，开发商也可以选择解除与借款人签订的《商品房买卖合同》，通过收回房屋最大限度的弥补损失。

基于以上分析，笔者认为，未办理抵押权正式登记的，在符合《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定的情况下，可以推定抵押权设立，裁决银行对抵押房产享有优先受偿权，同时裁决开发商仍应承担阶段性担保责任。对于开发商而言，在“推定设立”这一规则之下，应当进一步向纵深方向完善己方工作。

（一）修订或完善格式合同文本

目前多数银行的格式文本约定的开发商的保证期间为截至取得抵押权登记证书之日，在抵押权通过担保新规第五十二条推定设立时，开发商仍然有承担保证责任的风险。故在前期与银行签订合同阶段时，可修订或完善相关合同文本，如与银行关于阶段性担保责任的约定，与业主关于办理不动产权证书和抵押登记的办证约定，与业主关于出现贷款逾期处理的约定，尤其是推动抵押权设立后开发商办证责任如何履行的问题。

（二）开发商尽到合理通知义务

开发商已办理好建筑物所有权首次登记后，亦应及时以书面形式通知业主办理“小证”时限及为银行办理正式抵押登记。若业主“怠于”办理相关手续，而开发商业已尽到合理通知义务，对合同的未完全履行不具有过错。因此，建议开发商在房屋符合交房、办证条件后，以书面方式通知业主及银行，以免因未尽通知义务而承担不必要的责任。

民法典新规抵押权推定设立制度的建立，对分散银行贷款风险，促进预售商品房交易具有重大意义。面对目前实践中关于开发商是否承担阶段性担保责任的司法乱象，在具体司法实践中如何适用，以及推定抵押权设立后，如何处理开发商阶段性担保责任的问题仍有待进一步探讨。