2019年7月，甲公司与乙公司就XX基地XX路沥青工程进行磋商，由乙公司分包该沥青工程。2019年9月初乙公司进场施工，期间甲公司与乙公司签订了《分包合同》（载明签约时间为2019年7月8日），约定《分包合同》工程价款暂定为人民币1,744,232.4元（以下货币单位均为人民币），工程无预付款，按完成产值的80%支付工程款进度款，工程验收合格提供全部资料后支付至工程款的95%，剩余5%工程结算款在质保期满后一次性支付（质保期限双方并未明确约定）。约定逾期付款利息按中国人民银行同期活期存款利率为标准支付。

分包工程于2019年9月30日完工，双方未办理相关验手续，目前处于实际占有使用的状态。

乙公司认为该工程总结算金额为1,523,298.1元，甲公司仅向乙公司支付了80万元，尚欠工程款723,298.1元。提出仲裁请求：（一）甲公司向乙公司支付尚欠工程款723,298.1元；（二）甲公司向乙公司支付尚欠工程款的资金占用费暂计32,375.66元（请求自2019年9月30日起以723,298.1元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用费至工程款付清之日）；（三）本案仲裁费由甲公司承担。

甲公司主张双方并未就案涉工程进行结算，请求支付剩余工程款的条件不成就，认为仲裁庭应驳回其仲裁请求，同时甲公司提出质量缺陷应给予金额为42,028.91元的扣款。

双方均未提供现场由双方的签认、能够反映涉案工程量的单据等文件；未提供有关的涉案工程竣工图纸、竣工资料等，能够证明涉案工程量、竣工时间的文件；甲公司未能提供其自称沥青厚度不够的检测报告，和（或）双方认可的检测文件。

经仲裁庭释明，双方也未在规定的时间内申请进行涉案工程的鉴定工作。仲裁庭曾主持双方当事人进行了调解，因意见分歧较大调解未果。

（一）如何确定欠款金额，即如何确认双方争议的工程量差额及扣款额，明确涉案分包工程的结算款；

（二）被申请人甲公司应按何标准向申请人乙公司承担逾期赔偿。

申请人甲公司于本裁决书送达次日起十日内向申请人乙公司支付欠付分包工程款678,791.30元；并以604,851.73元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率为标准支付自2019年10月1日起至2021年9月30日期间的资金占用损失；以678,791.30为基数，按中国人民银行同期活期存款利率为标准支付自2021年10月1日起至款项付清之日的资金占用损失。

（一）《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）

第90条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果

第91条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

解读：（1）本案中，双方当事人均不能提供双方签认的工程量，或竣工图纸（文件），也不申请进行鉴定。仲裁庭根据《分包合同》载明的工程量清单，双方在庭审中各自对工程量主张中存在一致的部分，以及该分包工程是先施工再签署《分包合同》，结合双方均为有经验的建筑业从业单位，对双方争议的工程量部分最终按《分包合同》载明的量进行认定；

（2）被申请人不能证明双方确认检测结果，也不能提供工程监理单位和（或）第三方有资质单位出具的检测结果，不能达到被申请人能够据此扣款的证明目的，仲裁庭对被申请人的扣款抗辩主张不予认可。如被申请人后续能收集提供相关证据，可依法另案主张其合法权利。

（二）《中华人民共和国民法典》

第五百一十条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第585条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

解读：（1）本案中，《分包合同》约定剩余5%工程结算款在本工程质保期满后一次性支付，但未约定质保金的返还时限。仲裁庭结合《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第2条规定“质保金”最长不得超过2年，认定涉案工程的质保金返还时间为2021年9月30日。

（2）《民法典》及其配套司法解释赋予了当事人可超越合同约定请求损失赔偿的权利。但是，本案申请人只提出主张，并未提供其实际损失的证据以支持其主张，仲裁庭对该项请求不予支持，维持《分包合同》中对违约金计算的相关约定。

（一）本案虽然金额不大，但双方当事人对分包工程量、结算的金额、质保金返还等各方面争议较大，也无法协商一致。在仲裁过程中，均不能提供涉案分包工程的相关签证手续，和（或）图纸、竣工文件等资料，并且双方当事人均不申请进行鉴定。如简单驳回申请人的请求，不利于维护社会和谐，也有悖于仲裁员的职业操守。因此，本案中仲裁庭围绕“最大公约数”来开展事实认定和法律适用：

（1）确认双方当事人均认可《分包合同》的真实性，认可先施工再签署合同、项目已经交付等事实，对于有争议的工程量项目，则按《分包合同》清单中载明的数量进行确认，解决工程量的争议；

（2）对于约定不明的质保金的返还时间，适用原《合同法》的条款，结合行业相关规范性文件，仲裁庭按2年给予认定；

（3）对于被申请人甲公司主张“先结算，再付款”的主张，仲裁庭以结算是双方的合意，不应成为付款的前置条件，目前双方当事人无法达成一致时，直接通过诉讼/仲裁进行工程款确认符合法律规定，否则以未办理结算驳回申请人乙公司的请求，不符合相关法律规定，也有悖于法理；

（4）对于申请人乙公司主张违约金过低（活期利息），由于其没有提供相关证据支撑，虽然原《合同法》及其司法解释支持可进行调整，仲裁庭以申请人乙公司未提供证据应承担举证不能的不利后果。

（二）实务中，工程建设项目按部位可划分为许多分部分项工作，承包人将部分分部分项工作进行分包，发生纠纷时分包人往往只有分包合同，无法提供现场的施工文件，如检验批、分部分项验收资料、施工图纸、竣工图纸，等等，分包单位举证困难。承包人因各种原因在诉讼/仲裁中也不提供相关资料，致使双方对完成的分包工程量都无法达成一致，对分包单位明显不利。建议分包单位在承揽工程时，一方面根据经验，对分包合同中约定的工程量与未来预期的工程量尽可能保持一致，另一方面应及时主动收集施工图纸、现场施工、验收资料，能够证明已完成的分包工程量。

（三）按目前一般的观点，进行工程结算不是适格的请求事项，没有进行工程结算也不能成为驳回请求支付工程款的理由。由于工程结算是需要合同双方的合意，一方不得将单方主张强加给另一方，双方就工程结算发生争议，采用合法方式解决纠纷，诉至法院/仲裁委解决争议，具有积极意义。

（四）在合同条款中约定由明确的预期付款利息或违约金时，如当事人主张调高/调低违约金，应提出相关证据予以支持，否则将承担举证不能的后果。