本案申请人（被反申请人，以下仍称申请人）为自然人，被申请人（反申请人，以下仍称被申请人）为医疗美容诊所有限公司。

2020年11月，在抖音有百万粉丝的申请人与被申请人签订《肖像及推广协议》，申请人自愿参加被申请人的毛发项目“经典案例打造活动”，被申请人为申请人实施“不剃发发际线植发”项目，总费用为40,455.00元（该费用仅包括手术费用，不包含检查费、麻醉费、药费等费用）。申请人将本人肖像权授权给被申请人使用且按照本协议约定履行完推广义务后，被申请人给予其手术费用优惠25,000.00元，该优惠于术后第12个月退还90%计22,500.00元，第18个月退还10%计2,500.00元。被申请人有权免费使用申请人上传至互联网公开平台的所有肖像素材（植发日记文章及照片、视频、直播）用于与其业务及经营有关的各项宣传，有权根据实际情况的需要对带有申请人肖像权的作品进行技术处理、修改并无需经过申请人同意。申请人通过自己互联网平台已有账号将其植发及恢复过程的体验、照片、视频、直播等相关内容为被申请人做推广，渠道为微博、抖音，推广数为微博5条、抖音3条，明确了具体的推广时间节点。申请人另需在手术初期、恢复初期、恢复中期和定型期各时间节点向被申请人提供照片和视频，双方对具体时间节点及照片视频的拍摄要求作了约定。双方进一步约定当申请人违约次数累计达到3次及3次以上的，被申请人有权不退还押金，并要求按毛发项目总费用的3倍向被申请人支付违约金。

2020年11月，申请人在交纳了40,455.00元手术费后在被申请人处接受了“不剃发发际线植发”手术。申请人分别于2020年11月、2021年2月在抖音各直播1次，2021年1月发微博1条，向被申请人提供了术后7天、15天、1个月的照片及视频。2021年4月，申请人发现小红书号为XXX的账户发布的笔记中出现14条与植发相关的图片和视频均搬运自申请人同用户名抖音账号。在与被申请人工作人员微信联系后，被申请人工作人员确认小红书号XXX为被申请人以申请人抖音同用户名注册的小红书账号。几日后，被申请人在申请人要求下更改了小红书号XXX的用户名，并撤下所有与申请人有关的图片和视频。申请人认为被申请人擅自以其抖音同用户名注册小红书账号并搬运其抖音账号上的图片和视频用于商业宣传，侵犯其姓名权，构成违约和侵权，要求被申请人结算推广费并注销该小红书账户，协商未果后提请仲裁。

申请人提出如下仲裁请求：

1．终止被申请人与申请人于2020年11月签订的《肖像及推广协议》并按照申请人实际已完成的工作内容返还押金20,000.00元。

2．被申请人向申请人支付超出《肖像及推广协议》授权范畴使用申请人肖像赔偿金121,365.00元。

3．被申请人删除冒用申请人名义用ID为XXX的小红书号发布至小红书平台的32条笔记、注销该小红书号，并就该冒充行为当面向申请人赔礼道歉（道歉内容先经仲裁庭审核）。

4．申请人因维权支付的20,000.00元律师费及本案仲裁费用由被申请人承担。

被申请人提出如下仲裁反请求：

1.请求申请人根据《肖像及推广协议》约定向被申请人支付违约金121,365.00元。

2.本案的律师费23,618.00元及仲裁费由申请人承担。

一、《肖像及推广协议》第四条、第八条、第十条、第十一条及第九条是否属于无效格式条款。

二、申请人在合同履行中是否存在违约行为。

三、被申请人利用申请人同名小红书账号做商业推广是否构成违约、是否构成姓名权侵权。

四、违约方是否具有合同解除权。

一、终止申请人与被申请人于2020年11月签订的《肖像及推广协议》。

二、被申请人返还申请人手术费优惠9,375.00元，并支付违约金5,000.00元，合计支付申请人14,375.00元。

三、申请人支付被申请人违约金5,000.00元。

四、驳回申请人的其余仲裁请求。

五、驳回被申请人的其余仲裁反请求。

六、本案本请求仲裁费9,982.00元（申请人已预交），由申请人承担9,192.81元，被申请人承担789.19元。本案反请求仲裁费8,324.00元（被申请人已预交），由申请人承担287.07元，被申请人承担8,036.93元。

上述各项充抵后共计9,877.12元，由被申请人自本裁决书送达之日起十日内径直支付给申请人。

一、格式条款的构成要件及无效情形

《民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

《民法典》第四百九十七条规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

具体到本案，申请人与被申请人签订的《肖像及推广协议》系合同双方真实意思表示，该协议条款内容和格式为被申请人重复使用而预先拟定，符合格式合同的特征。《肖像及推广协议》第四条、第八条关于申请人授权被申请人免费使用申请人上传至互联网公开平台的所有肖像素材，第十条和第十一条关于肖像权使用期限为申请人提供肖像权之后起算五年和八年的约定，以及第九条违约责任中关于申请人违约次数累计到3次及3次以上被申请人有权不退还押金以及要求申请人支付毛发项目总费用3倍违约金的约定，存在不合理加重申请人责任情形，根据《民法典》第四百九十七条第（二）项之规定，该等格式条款无效。

二、使用相同网名构成姓名权侵权要件分析

《民法典》第一千零一十七条规定，具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。

对于网民如何适用姓名权侵权认定的条款，有以下因素需要注意：第一,姓名权主体的确定。自然人的姓名虽然不具有唯一性，但有效身份登记证件具有较强的证明力，姓名归属的认定相对容易。如果是笔名、艺名、网名、译名等与姓名具有同等指向功能的称谓，只有在满足具有一定社会知名度且被他人使用足以造成公众混淆的，才能参照使用姓名权保护的有关规定。对于此类称谓权利主体的确定,应考虑使用的时间跨度、称谓的知名度、称谓本身是否具有较强识别性等。只有在称谓与特定对象之间已经形成了稳定、特定的指向对应关系时,该称谓指向的主体才是权利主体。第二，侵权行为的认定。从侵权类型上来看,侵犯姓名权的主要表现形式为擅自将他人的姓名用于广告宣传、商标注册、企业名称、字号等商业领域或假冒使用他人姓名。

具体到本案，本案中，被申请人擅自在小红书上使用了申请人在抖音的网名开设账号并进行商业推广，因小红书并没有用户姓名唯一性的要求，并且申请人亦未能提供其抖音用户名具有明确指向性和社会知名度以及被申请人注册小红书使用申请人抖音同用户名的行为给其声誉造成的不良后果和实际损失的证据，因此仲裁庭未对申请人相应的仲裁请求予以支持。

三、违约方是否能够终止合同的权利义务关系

《民法典》第五百八十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

合同是当事人之间意思自治的承载，当事人应秉承诚实守信原则，全面履行合同所约定的义务。在契约精神的约束下，合同解除权应当只属于守约方，这也是传统合同法理论的观点。但随着经济社会的发展，在合同履行的过程中可能会出现当事人一方认为其已经丧失了取得对待给付的利益，不愿意继续履行合同，但另一方因从对待给付中可获得履行利益，强烈坚持履行合同的合同僵局。《民法典》中对合同僵局的应对赋予了违约方请求法院或仲裁机构解除合同的权利。作为应对合同履行中特殊情形的例外做法，法院或仲裁机构在支持违约方解除合同的请求时应当审慎，需要明确合同僵局的特征以及违约方解除合同的路径。

合同僵局指的是在长期合同中，一方因为经济形势的变化、履约能力等原因，导致不可能履行长期合同，需要提前解约，而另一方拒绝解除合同。在出现合同僵局后，允许违约方向法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁，请求法院或仲裁庭通过裁判或裁决的方式终结合同关系，从而使当事人从难以继续履行的合同中脱身。从《民法典》第五百六十三条来看，违约方并不享有法定解除权，法定解除权是守约方的权利。因此，在出现合同僵局的情形下，违约方需要通过司法申请的方式解除合同，需要注意的是，违约方的申请并不当然得到司法裁判的支持。

具体到本案，基于对人格权利的尊重、各方利益的得失等考量，《肖像及推广协议》项下申请人的履约不适于强制履行，申请人要求终止《肖像及推广协议》符合《民法典》第五百八十条第二款之规定，仲裁庭予以支持。

类似本案《肖像及推广协议》在医疗美容行业存在很多，经营者为了打响其服务的知名度，往往会以优惠的形式与消费者之间达成合意，取得消费者的肖像权使用权。经营者在合同设置的过程中不能过度加重合同相对方的责任，例如肖像权、姓名权等人格权的使用年限及使用范围等，否则相关条款有被无效的风险。

对于《民法典》第五百八十条的适用应当谨慎，第一，该条款涉及的非金钱债务的履行；第二，该条的适用要严格依照相应的构成合同僵局的要件。该条款的适用应当基于诚实信用原则，将违约方从因非己方原因造成的不平等合约中解脱出来，而不能成为违约方逃避己方义务，破坏契约精神的“法律外衣”。