2019年8月18日，A公司与B公司签订《商标许可使用协议书》（以下简称《协议书》），约定将B公司旗下商标注册号：13876938，商标标识：ZHAN DI JI PU；商标注册号：13876877，商标标识：战地吉圃；商标注册号：11761792，商标标识：三个商标许可A公司使用，许可方式为独占许可。同时约定A公司于合同签订当日向B公司支付保证金100万元，许可期满且在A公司没有违反协议相关约定的前提下，待A公司将协议所涉及的订单、成品在约定期限内处理完毕后一个月内无息退还。

其后，因“ZHAN DI JI PU”这一商标与案外某商标近似陷入法律纠纷导致该商标一直处于不确定的法律状态。2020年5月16日，B公司将该情况告知A公司，A公司随后逾期支付两个月的商标许可费，因此双方就该商标的继续使用以及许可费问题产生争议。A公司于2020年9月29日向B公司发出《解除<商标许可使用协议书>通知书》，B公司与10月7日回函同意解除，双方在保证金、许可费以及损失赔偿等问题上存在分歧，A公司遂向本会提出仲裁。

经查明，A公司已于协议签订当日向B公司支付保证金100万元，双方于庭审中共同确认《协议书》已于2020年10月7日解除。

1.公司A与B公司是否存在违约行为？

2.本案的保证金是否应当退还？

仲裁庭经审查认定，首先双方不存在不履行合同的情况；其次因案涉“ZHAN DI JI PU”商标处于不稳定状态，B公司暂停向A公司开具对应的授权委托书，并提供了2785972号商标供A公司补充使用，已经对《协议书》继续的履行做出了及时弥补，双方合作基础并未丧失，B公司不存在在重大违约的行为，A公司则逾期支付商标使用许可费；最后双方已经就提前解除协议达成一致，应当认定退还保证金的期限因双方协商变更而满足。结合双方履约情况，双方实际合作时段等因素，B公司无需向A公司退还已支付的商标使用许可费并支付逾期退款违约金，A公司则应当向B公司支付逾期支付的商标使用许可费167000元。鉴于本案纠纷是由B公司的商标权不确定引起，而A公司也存在逾期支付商标使用许可费的情形，出于公平原则考虑，B公司应当向A公司退还70%的保证金即70万元。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案《协议书》签订时间及因协议引起的纠纷均发生在2021年1月1日前，故审理本案应当适用《合同法》《商标法》的有关规定。

《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”

是否构成重大违约在法律实践中的认定比较谨慎，通常以合同目的是否落空来考量。一般的违约原则上守约方要先给予违约方改正机会，逾期不改才可有根据《合同法》第九十四条解除合同。合同目的是否落空，取决于双方是否还存在合作基础，实务中对于该问题的判断具有较大的不确定性。《民法典》实施后，关于合同当事人法定解除权的规定并未做调整，但对于违约导致的合同解除则增加了“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”的规定。

《商标法》第四十七条第二款规定：“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”

根据《合同法》的一般理论，在合同成立后，如果被许可的商标因注册不当或其他问题被撤销，合同无法继续履行时，许可人无过错也要承担违约的责任。《商标法》该条规定的修订参照了《专利法》第四十七条的思路，即在商标权事后丧失的情况下，许可人原则上可以保留已经获得的许可费，只有违反公平原则或者恶意欺诈时，许可人才负有返还许可费的义务。这一点实际是对合同法一般理论的突破，是立法机关为实现当事人利益平衡所作出的合理安排。本案中，B公司的许可的案涉商标尚未确定无效，只是商标权存在争议，存在商标无效的风险，且B公司并无恶意导致A公司损失的情形，但即便案涉商标事后被宣告无效，对于已经获得的许可费，B公司也不负有返还义务。

《合同法》第一百一十五条规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

虽然保证金在《合同法》中并无具体规定，也没有定金双倍返还的功能，但保证金具有类似定金的担保合同实现、保证合同债务履行的作用。因此在实务中，通常对保证金的约定也类比定金的规定，达成合同约定的条件则充作合同款项或退还，未达成合同约定条件则没收。具体如何操作，还应当取决于当事人的约定。《民法典》中对于定金的规定与《合同法》基本一致，对于保证金则同样未做规定。

商标许可使用合同的主要目的是许可人将商标许可给被许可人使用来获取许可费，被许可人在获得许可人的授权后，能够在一定期限内合法有效地使用被许可的商标，以借助他人的商标来宣传自己的产品。然而，商标权与其他交易的标的物不同的地方在于，商标权属于知识产权的范畴，根据《商标法》等法律规定，商标有可能被宣告无效，从而影响商标许可使用合同的履行，尤其在特许经营的领域，常常采取“特许经营+商标许可”的模式，此时商标许可合同则显得尤其重要。

从保护市场经济稳定性来讲，实务中对于认定合同解除的态度较为严谨，在合同目的可以实现、合同基础并未丧失的情况下，对于一般违约还是出于公平原则考虑，期望守约方能够给予违约方改正机会。但商标许可涉及知识产权，在商标权不确定的情况下合同履行的基础也会受到一定影响，此时一味考虑合同稳定性反而会增加双方当事人的履约成本，有违合同经济原则。因此在该类合同中如何在两种价值的冲突下取得平衡，不仅需要当事人在约定时更加审慎地订立合同条款，也需要在审理案件时多方考虑，平衡利益，维护合法权利的同时定分止争。

本案中，双方签订的《协议书》，并未约定在商标处于不稳定状态时如何进行处理，双方也未能在争议出现后协商一致。因此，对于被许可使用的商标处于不稳定状态的，双方可以协商处理，寻找替代方案，避免因该不稳定状况影响双方合同的履行或造成经济损失。同时，许可人作为商标的所有权人或授权使用人，确保商标的稳定性及能够合法使用是其应履行的合同义务。因此，许可人一旦发现商标处于不稳定状态时，应主动与被许可人协商沟通，寻求替代方案，避免造成经济损失。对被申请人来讲，为避免事后损害，签订许可协议之前则必须尽到应注意的义务，一方面要核实许可人的相关情况，以及被许可商标的注册情况；另一方面在必要或有条件时，也应当调查被许可商标的商标权权属状态，比如是否有在先权利人，是否处于被侵权或混淆的状态等。总之，把商标许可使用合同订立前的准备工作做好，才能最大程度规避将来可能发生的的纠纷，减少许可使用期间的后顾之忧。