2013年7月15日，A开发公司与B公司签订《工程承包协议书》，将XX社区D1区4#工程、D1区1-4#商业及D1区地下车库工程承包给B公司施工。B公司项目部于2014年4月15日和申请人乙劳务公司签订《建筑劳务施工承包合同》，将D1区1-4#商业及地下车库工程劳务承包给申请人，合同对工程地点、承包范围及内容、承包方式、计价方式及计算办法、工程价款结算及支付、工期及施工进度要求、质量要求、安全管理、违约责任等做了约定，其中第九条第1项约定：“双方签订合同之日，乙方自愿向B公司交纳工程质量保证金50万元，…”。同日，申请人向许某出具《委托书》一份，委托许某为该项目施工现场总负责人,完成合同约定的工程质量、安全、进度、结算等一切事务的办理。2014年4月14日，许某向B公司项目部交纳工程质量保证金50万元，该项目部给其出具了收据一份，加盖了项目部印章。申请人遂进驻该工地进行3#、4#楼施工，至2014年11月完成了3#、4#两栋楼主体劳务工程。2014年12月8日及12月31日，市建设工程质量安全监督中心站及市城市管理综合行政执法局直属大队分别向A开发公司签发了《责令停止施工通知书》和《责令停止违法建设行为通知书》，责令A开发公司立即停工，接受调查。该工程随即停工。

2015年1月14日，被申请人甲建筑公司中标A开发公司开发建设的XX社区D1区1-4#楼及地下车库工程（包含本案争议的3#4#楼工程内容）的施工，随后A开发公司与被申请人签订了《建设工程施工合同》，该合同未约定开工日期、竣工日期、未签署签约时间。2015年2月11日，案外人王某与被申请人签订《借款合同》一份，约定王某向被申请人借款200万元，借款用途为XX社区D1区项目前期资金，同日王某向被申请人出具《委托付款书》，委托被申请人将借款中的100万元直接支付给申请人的受托人许某，并写明了许某的具体账户信息。2月12日，被申请人向许某账户付款100万元。2015年4月18日，申请人与被申请人签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定将XX社区D1区1-4#商业及D1区地下车库工程劳务承包给申请人，合同第27条27.1项约定双方在履行合同时发生的争议，向汉中仲裁委员会申请仲裁。合同第35条第三款约定：“本合同双方约定签字、盖章、备案后生效”。但备案程序双方最终一直没有完成。2017年12月21日、2018年2月7日申请人先后向被申请人快递寄送《工作联系函》及《劳务报酬结算报告》，要求被申请人结算3#4#楼劳务费。2019年6月13日，案外人王某在XX社区D1区商业3-4#楼工程款（劳务费）预算表上签署“同意结算”，并署名。申请人劳务公司要求被申请人建筑公司据此结算并提交汉中仲裁委仲裁并请求裁决：

1、依法解除申请人与被申请人2015年4月18日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2、依法裁决被申请人向申请人支付剩余劳务费993731.03元，（3-4#楼劳务费总造价为1982106.03元，加上合同外的记工日折价11625元，被申请人应付劳务费总计1993731.03元，减去已支付劳务费100万元，被申请人尚欠劳务费993731.03元。支付逾期付款利息130723.94元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年1月22日计算至2019年10月15日），并继续支付利息至本息清偿之日止；3.依法裁决被申请人向申请人退还劳务施工保证金50万元整；4.本案仲裁费由被申请人承担。

1.申请人与被申请人签定的劳务分包合同是否有效？

2.被申请人是否应当向劳务公司支付劳务费并退还保证金？

一、解除申请人与被申请人2015年4月18日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；

二、驳回申请人的其他仲裁请求。

原《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。合同是否有效，要求行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》符合合同有效的要件，应属有效，但双方在合同中约定了合同的生效条件，即：“签字、盖章、备案后生效”。该合同没有备案也没有实际履行，故并未生效。因合同未生效、实际履行，因而也就无需支付劳务费。原《中华人民共和国合同法》 第七十八条规定 ：“  当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案中，申请人与被申请人就已完工的3#4#楼的劳务分包签订了相似条款的合同，同样约定了被申请人的工程款支付义务，符合劳务合同履行的主体、付款义务主体变更了。但该种变更在案件仲裁过程中，双方各执一词，属于“约定不明”，应当推定为未变更。

结语：建设工程中借用资质的情形较为普遍。但同样一项工程签订两份主要内容相似的合同，并不常见。该案中，因前一份合同的借用资质方出现问题，劳务分包商为顺利通过行政主管部门的管理，再次借用资质、挂靠另一公司。导致案件中，出现两份相似权利义务的合同，就需要仲裁员仔细甄别合同的有效性，以及实际履行合同的情形，确定真正的付款义务方，切实做到以事实为依据，以法律为准绳。

建议：1、在裁判中，应当深刻区分合同的有效、生效、合同变更的立法目的；准确把握《中华人民共和国合同法》中第五十二条有关合同无效的内容。从五十二条的设立目的看，合同法首先遵循“意思自治”原则，只有在损害国家、社会公共利益、违反法律强制规定、动摇合同成立的根本基础时，才会依法确定合同无效。除此之外，合同都会有效。合同法首先维护合同的稳定性，确认无效是例外。合同的生效与否、实际履行与否是义务确定的基础，与合同的效力分属不同层次的问题。2.工程实务建议：借用资质行为不仅违反《建筑法》，而且存在巨大的民事法律风险，建筑企业应当严格遵守法律规定，避免因出借资质造成重大损失。