2019年6月15日，被申请人与申请人通过某网络平台线上签订了《经纪协议》。双方约定，被申请人同意申请人担任被申请人独家的经纪公司，申请人有权处理被申请人全面演艺经纪事宜，独家享有被申请人的全部演艺事业的经纪权。经纪权范围包括但不限于代理被申请人的互联网演艺、线下演艺、商务经纪等与相关活动及事务，其中指定的直播平台为A平台。合作期限自2019年06月15日始至2020年06月14日止。《经纪协议》第五条第（四）款约定，在合作期间，被申请人未经申请人书面同意与任何第三方直接或间接地进行相关演艺活动和商业事务，应向申请人支付违约金50万元（人民币，币种下同）并承担因此所致的申请人的全部损失。

申请人认为，合同签订后，被申请人未按照合同约定在申请人指定的A平台进行直播，并且还擅自在B平台加入其他公会进行直播，被申请人的行为已经构成根本违约并向本会提起仲裁，要求被申请人承担违约金50万元及因本案支出的律师费、仲裁费。被申请人缺席庭审，亦未进行答辩及举证、质证。

第一次庭审中，申请人仅提交直播视频以证明被申请人在B平台进行直播的事实，但申请人提交的其在A平台的后台管理信息显示，被申请人最后一次在A平台直播的时间为2019年11月。第一次庭审后，申请人申请向B平台进行调查取证，B平台回函证实，被申请人于2019年11月13日在B平台注册账号进行直播，并提供了被申请人在B平台直播的收入明细。仲裁庭围绕申请人提供的新证据第二次开庭进行了审理。

申请人认为，申请人的直接损失不仅包括双方合作期间申请人可获得的25%的分成收入，且该收入并不是不变的，是随着主播的人气和流量上升快速增长的，申请人提交同期主播收入涨幅情况以印证该事实；还包括申请人对被申请人进行直播相关技能培训和宣传推广花费了的成本和资源，但因前述服务并非单独对被申请人提供，故难以单独证明其金额。另外，网络直播属于新兴行业，主播“跳槽”给申请人带来不仅是直播收益的损失，还有观众的损失，间接利益损失是无法估量的。该违约金标准系双方约定，兼具惩罚性与补偿性，是合法合理的。

1.违约责任的认定？

2.违约金合理性的认定？

1.被申请人应向申请人支付违约金50万元。

2.被申请人应向申请人支付其为本案支出的律师费及垫付的仲裁费。

《中华人民共和国民法典》第五百八十四条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《中华人民共和国合同法》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

1.违约责任的认定

申请人主张被申请人的违约行为包括未按照合同约定在指定的A平台直播以及“跳槽”到B平台直播。申请人于第一次庭审中提交的A平台后台管理记录，能够证明被申请人未于合作期间内在指定的A平台进行直播的事实。其提交的被申请人于B平台直播的视频，仲裁庭并无法仅通过视频确认直播人的身份。但申请人补充提交了B平台的回函，证实了被申请人于双方合作期间在B平台直播及实际获利的情况，仲裁庭基于该证据可以认定被申请人擅自在B平台直播的事实。

仲裁庭认为，未继续在指定平台直播的违约行为与擅自到指定平台以外的平台直播的违约行为的违约责任及可能对申请人造成的损失后果是有显著区别的。根据《经纪协议》的约定，申请人有权处理被申请人全部演艺经纪事宜，被申请人未继续在指定平台直播的行为虽然属于违约行为，但其对申请人造成直接损失是合作期间的分成收入损失；而擅自到指定平台以外的平台直播的行为，其造成的影响不仅仅是申请人预期利益的损失，同时也将造成申请人原有平台观众的流失及竞争力的下降，该违约行为的性质属于根本违约。

2.违约金合理性的认定

仲裁庭认为，探究违约金标准的合理性可以参照因被申请人的违约行为对申请人造成的损失情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，申请人就被申请人的违约行为对其造成的损失负有举证责任。申请人可以通过实际履约部分证明其已经获得的收益情况，但基于网络直播行业的特殊性，网络直播的收入并非稳定不变的，参照同期其他主播的收入情况，其均在进行直播一段时间内有不同程度的增长。且被申请人之所以能够到其他平台直播，亦说明了被申请人的直播潜力，因此仅以实际履约部分的收入作为计算预期收入的基础是不合理的。另外，违约金的约定是否合理，还应当综合考量直播行业的行业特点及违约行为所造成的影响。被申请人与申请人合作进行直播，申请人需为主播的前期培养和宣传付出成本和资源，被申请人在获得一定的流量和知名度后擅自到其他平台直播，该行为对申请人造成的损失不仅仅是直接收益的损失，也包括前期投入的损失、对申请人造成的流量和竞争力的损失，这些损失都属于双方在合同签订时可以预见到的利益损失。仲裁庭还考虑到，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，被申请人并未到庭提出违约金过分高于损失的抗辩，结合本案查明的事实，认为双方约定违约金为50万元具有其合理性，仲裁庭尊重双方的约定，对申请人要求被申请人支付违约金50万元的仲裁请求予以支持。

1.对网络直播等新类型案件举证的建议

作为经纪公司或直播平台，其在与主播签约后支出的培训及宣传费用往往是为其旗下多名主播共同支出，面临难以对该部分前期投入的实际支出情况及预期收益损失情况进行举证的问题。建议经纪公司或直播平台在前期投入发生时留存相应支出凭证、做好支出明细记录，并明确费用支出的具体对象。有必要时，经纪公司或直播平台可以通过公证等方式对网络直播视频及用户和流量变化等电子数据进行保全，有助于在纠纷发生时更好地证明损失情况，进行维权。

另外，基于网络的虚拟性，主播往往有不同的网络账户名称，主播擅自在其他平台直播的事实仅通过录像视频或截图是难以进行证明的，经纪公司或直播平台维权时可以提前向直播平台进行调查取证获取网络账户注册的实名信息，以达到更好的证明效果。

2.如何判断网络直播等互联网行业新类型案件的违约金合理性

在传统案件中，裁判机构对违约金合理性的考量更多是参照因违约行为造成的损失情况。但值得注意的是，互联网行业以用户和流量为盈利模式是与传统企业显著不同的特点。用户数量与流量，是互联网行业命脉之所在，只有不断吸引用户，才能支撑其不断融资、生存与发展及盈利。网络主播在借助经纪公司、直播平台的培训及宣传服务获得关注后不再履行原合同，而是到有竞争关系的平台进行长期直播，这种违约行为不仅使原平台付出的推广、服务资源化为泡影，造成原平台用户流失，还将进一步影响经纪公司、直播平台的收益及价值。更为严重的是，如不对这种恶意违约的行为进行规制，互联网行业的秩序将受到冲击。基于互联网行业的特殊性，其收益更大程度地体现出不稳定性以及与用户、流量密切相关的特点。对于裁判机构而言，违约金合理性的判断不能仅从已经获得的收益推定经纪公司、直播平台的损失，亦不能过分要求经济公司、直播平台承担关于预期损失计算的全部证明责任。判断网络直播等互联网行业新类型案件违约金的合理性更需站在有利于行业规范和行业秩序的角度，综合考量具体案件中主播知名度、影响力，违约责任的大小及违约行为造成用户、流量损失的估值等方面来进行分析。