刘某，男，1956年出生，受雇于枣庄某公司下设的分公司，每日工资50元。2016年9月1日，刘某在工作期间被炉火烧伤。经医院诊断：刘某为特重度烧伤（高温煤渣灰烧伤）TBSA76%II0-IIIO颜面、颈部、躯干、四肢、会阴（烧伤总面积占体表面积76%）；休克；吸入性损伤。分公司垫付了全部医疗费，但对剩余损失拒绝赔偿。刘某为维护自身合法权益欲提起诉讼，并向枣庄市薛城区法律援助中心申请援助。

薛城区法律援助中心经审查认为符合援助条件，当即决定提供援助并指派中心孙业成律师办理此案。孙律师接受委托后，首先委托枣庄某司法鉴定所给予司法鉴定。经鉴定：刘某构成一级伤残；后续治疗费用以实际产生的医疗费进行核定；护理依赖程度为完全护理依赖，住院期间需2人护理，出院后需1-2人长期护理；营养期建议为150日。依据该鉴定，承办律师代刘某书写了诉状，要求枣庄某公司赔偿刘某的伤残赔偿金、误工费、住院期间伙食费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计1814473元。

庭审中，枣庄某公司下设的分公司申请重新鉴定。2017年4月20日，山东某司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为刘某符合六级残疾，双手功能丧失符合七级残疾；伤后住院期间需2人陪护，出院后至定残之日需1人陪护，定残后存在大部分护理依赖；伤后5个月内需要一定的营养期。对于重新鉴定的伤残部分，刘某及承办律师并不认可，认为该鉴定违反了“法不溯及既往”原则和山东省司法鉴定协会鲁鉴协[2017]2号文件规定，2017年3月23日以前出现的交通事故原则上由委托方指定适用标准，委托方未指定的，可以适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。因此应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对刘某的伤残等级进行评定。为此，法院再次委托山东某司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对刘某的伤残等级进行评定，但鉴定中心却不予进行重新评定。在征求了刘某的意见后，承办律师及时对诉讼请求进行了调整，要求判令枣庄某公司下设的分公司赔偿刘某的残疾赔偿金680240元、误工费1200元、住院期间伙食费11600元，营养费12000元，护理费449040元，精神损害抚慰金50000元，鉴定费3000元，交通费3000元，共计1210080元。

庭审中，法律援助承办律师发表了详尽的代理意见：

一、刘某在从事雇佣活动中受到伤害，作为枣庄某公司下设的分公司应负赔偿责任。根据本案查明的事实可以看出，刘某退休后又受聘于枣庄某公司下设的分公司从事雇佣活动。2016年9月1日，刘某在分公司受其工程师戚某的安排在工作期间被炉火烧伤。伤后，刘某被工作人员送往医院住院治疗，期间分公司支付了全部医疗费。以上事实有刘某出具的住院病历、刘某的家人与分公司的相关人员谈话录音可以证实。并且在庭审中也已承认是在分公司烧伤，并已支付了全部医疗费。因此，刘某与该公司的雇佣关系十分明确。刘某在从事雇佣活动中受到伤害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。作为雇主的下设分公司承担赔偿责任是理所当然的。同时由于分公司是枣庄某公司的分公司，依照我国公司法第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，下设的分公司的赔偿责任应由枣庄某公司承担。

二、山东某司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定违反法律规定，不能作为计算伤残赔偿的依据，应以枣庄某司法鉴定所的司法鉴定意见书的鉴定作为计算伤残赔偿的依据。首先，山东某鉴定中心的鉴定违反了“法不溯及既往”这一基本原则。“法不溯及既往”是一项基本的法治原则。通俗地讲，就是不能用今天的规定去约束昨天的行为，换句话说，新法颁布前人们的行为，只能按照当时的法律来调整。本案中刘某受伤的时间为2016年9月1日，而《人体损伤致残程度分级标准》实施时间为2017年1月1日，《道路交通事故受伤人员伤残评定》于2017年3月23日废止。山东省司法鉴定协会鲁鉴协[2017]2号文明确对2017年3月23日以前出现的交通事故原则上由委托方指定适用标准，委托方未指定的，可以适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。这一文件规定显然是对“法不溯及既往”的有效诠释。而山东某司法鉴定中心在未取得委托方即薛城区人民法院指定的情况下，适用《人体损伤致残程度分级》对刘某的伤残等级进行鉴定，显然未按照文件办理，违反了“法不溯及既往”这一基本原则，损害了当事人的合法权益。其次，山东某司法鉴定中心的鉴定违反了司法解释的规定。最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》明确指出：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。该解释现行有效。结合山东省司法鉴定协会的文件，本案也应当适用道交标准。因此山东某司法鉴定中心的鉴定也违反了最高法的解释。所以，山东某鉴定中心的鉴定违反法律法规的规定，是错误鉴定。在山东某鉴定中心拒不重新鉴定的情况下，该鉴定不能作为伤残赔偿的计算依据，应按照正平的鉴定计算伤残赔偿。

三、关于刘某要求的赔偿数额。（一）关于伤残赔偿金。因山东某司法鉴定中心鉴定使用标准错误，因此刘某仍按照枣庄某司法鉴定所的鉴定以一级伤残要求伤残赔偿金。并且刘某居住在联创社区，为城镇居民，因此应按照城镇居民计算伤残赔偿金。（二）关于住院期间伙食费和营养费。2017年6月7日执行的《山东省道路交通事故处理经济补助标准》对住院期间的伙食费界定为：可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据薛城区财政局《关于转发<枣庄市市直机关差旅管理办法>的通知》（薛财行[2014]3号）的文件精神，伙食补助标准为80元/天。而营养费的标准一般是参照伙食补助标准计算。（三）关于护理费。虽然刘某在住院期间下设的分公司安排了部分护理，但作为刘某的家人每天都有3-5人在医院护理，因此也应支付护理费。因刘某的护理人员均是无固定收入的城镇居民，因此按照34012元的城镇居民可支配收入计算护理费。这里需要着重说明的是“定残后存在大部分护理依赖”，依照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T 31147-2014）的规定：护理依赖赔付比例为：b) 大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算。因此刘某定残后的护理按照完全护理依赖费用80%并结合人均寿命75周岁计算。（四）关于精神损失费的计算。因本案是单位造成的伤害，所以精神损失依照相关规定加倍要求。（五）关于后续治疗费。刘某后期还需要植皮，但现在费用无法评估，因此刘某保留诉权，待实际发生时在要求。

一审法院支持了承办律师的绝大部分观点，依法判令枣庄某公司赔偿刘某残疾赔偿金355425.4元、误工费1200元、住院期间伙食费11600元，营养费12000元，护理费449040元，精神损害抚慰金50000元，鉴定费3000元，交通费2000元，共计884265.4元。

一审判决后，枣庄某公司不服提起上诉，认为：一、其与刘某是承揽关系而非劳务关系，其仅能在过错范围内承担责任。二、一审判决关于残疾赔偿金的计算有误，应为336038.56元；自刘某入院后，公司派两人全天候护理及其全家人的生活，期间的护理费应予扣除，刘某的住院期间伙食费应为3680元。三、公司已派人全天候护理刘某及其家人生活，一审法院判决公司承担每天80元的住院伙食费、每天80元的营养费有失公平；住院伙食补助费标准应为30元/天。一审法院确定本案精神损失抚慰金5000元，明显过高。据此要求撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费由刘某承担。

孙律师再次接受刘某的委托为其提供法律援助。庭审中，孙律师认为：一是刘某退休后受雇于枣庄某公司下设的分公司，每日工资50元。2016年9月1日，刘某在工作期间被烧伤，并由枣庄某公司送至医院，枣庄某公司下设的分公司支付了全部医疗费及9-12月份的工资，因此其称承揽关系不能成立。二是一审法院关于残疾赔偿金、护理费、住院期间伙食费、营养费及精神抚慰金的计算完全正确。据此，一审判决正确，应予维持。

二审法院支持了承办律师的绝大部分观点，于2018年3月20日作出终审判决，除将残疾赔偿金变更为336038.4元外，其它全部予以维持。

本案是典型的提供劳务者受害责任纠纷案件，争议焦点主要有：一是刘某与枣庄某公司是雇佣关系还是承揽关系；二是关于住院伙食费的标准问题；三是关于刘某的伤残等级鉴定适用标准问题。

关于第一个问题。根据庭审查明事实，一是刘某所提供的住院病例明确记载其工作单位为“枣庄某公司下设的分公司”；二是刘某的家人与该公司相关负责人的数次谈话录音也能证实刘某受雇于枣庄某公司的下设分公司；三是刘某在住院期间枣庄某公司的下设分公司也已垫付了全部医疗费；四是刘某在住院期间枣庄某公司的下设分公司已经安排人员陪护；五是在刘某受伤住院期间，枣庄某公司的下设分公司还支付了刘某9月至12月份的工资，这些证据足以说明刘某是受雇于该公司。因此，刘某与该公司是雇佣关系，法院依法认定完全正确。

关于第二个问题。2017年6月7日执行的《山东省道路交通事故处理经济补助标准》对住院伙食补助费的规定是：可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。也就是说，按照上述《标准》，住院伙食补助费是以当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为准，而不能随便确定。依照枣庄市财政局《关于印发<枣庄市市直机关差旅费管理办法>的通知》（枣财行[2014]6号）的规定：市内出差每人每天80元。然而现实中，法院支持的住院期间伙食补助费一般贯彻在30元/天，甚至更低。本案中，一、二审法院支持了刘某80元/天的住院期间伙食费，在全市尚属首例，不仅正确，同时也彰显了公平正义，为今后办理此类案件提供了借鉴。

关于第三个问题。山东省司法鉴定协会鲁鉴协[2017]2号文件明确指出：对2017年3月23日以前出现的交通事故原则上由委托方制定适用标准，委托方未指定的，可以适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》明确指出：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。