2016年2月春节前，被告人王某因经济拮据，产生盗窃某市商贸城商户财产之念。同年2月16日14时许，其戴假发、帽子、口罩并携带书包、手拎兜到该商贸城三楼，确定“河北厂家直销皮草”商铺内的貂皮上衣为盗窃目标后，潜藏在附近闲置的商铺内至闭店。当晚23时许，王某将铺内的18件貂皮上衣分别装入书包、手拎兜及编织袋中，掩藏至附近闲置的商铺内。次日8时离开，后到家更换着装返回商贸城，乘人不备将掩藏的书包、手拎兜（内装貂皮上衣5件，价值23000元）取走放在家中，之后再次返回商贸城，在掩藏编织袋（内装貂皮上衣13件，价值76000元）的商铺附近打探是否有人报案，伺机取走赃物时，因形迹可疑被巡视的安全保卫人员抓获。案发当日，被盗窃赃物全部追回。

原审法院认为，被告人王某以非法占有为目的，在商场采取潜藏手段，盗窃商场管理的业主财产，数额巨大，其行为构成盗窃罪。其将被盗窃的13件貂皮上衣掩藏于商场内，次日第二次返回商场在该掩藏地点打探是否有人报案，伺机取走赃物时，因形迹可疑被巡视的安全保卫人员抓获而未得逞，是犯罪未遂，对此犯罪可比照既遂犯对其从轻处罚。判决生效后，在被告人服刑期间，检察院在复查过程中提出异议，认为原审被告人王某的行为构成既遂，而不是未遂，故以原审判决适用法律不当，量刑畸轻为由提出抗诉。

按照法律相关规定，对于检察院抗诉的案件，当事人没有委托辩护人的，办案机关应当为其指定辩护人。吉林市法律援助中心接受吉林市中级人民法院的指派通知，指派陈红律师作为原审被告人王某的辩护人，为其提供法律援助。

援助律师受理此案后，首先查阅了原审卷宗材料，会见了原审被告人，在掌握了解了案件的基本事实后，结合原审法院做出的判决，对检察机关提出的抗诉意见进行了分析研究，认为抗诉意见不能成立。

检察院在抗诉意见中提到，盗窃罪既遂与未遂的认定，不在于行为人是否控制了财产，而在于被害人是否丧失了对财产的控制。本案中，原审被告人将18件貂皮大衣从“河北厂家直销皮草”商铺盗走，并藏在距离该商铺约60米的空商铺内，直至次日商场营业一小时后才找到，在此期间，被害人已丧失了对被盗的18件貂皮大衣的实际控制，系被害人报案后才找回被盗大衣，抓获原审被告人。因此，对于这18件大衣应全部认定为盗窃既遂。一是空间上，案发地点并非封闭式统一管理的商业体，商贸城管理人员对出入人员没有严格的检查程序，其日常工作中也无法知晓出入人员随身携带的包裹中是否藏有盗窃财物，因此可以认定商贸城入驻的商铺业主对其货物的有效控制范围仅为各自的商铺内。案发时，原审被告人已将18件大衣全部带离被害人所经营的商铺，其中5件带回家中，剩余13件装在编织袋内藏在距离被盗商铺约60米的空商铺内。在空间上可以认定被害人对被盗窃的18件大衣失去了实际控制，已构成既遂。二是在时间上，原审被告人于2016年2月16日23时许将被害人财物装入书包、手拎兜、编织袋中，藏在空商铺内，直至次日8点15分商场营业时，业主发现貂皮大衣被盗随即报警，9时20分被盗财物被找到。从时间上可以看出被害人对财物失去控制的状态已持续了相当长的一段时间，应当认定为盗窃既遂。三是原审被告人并非实施盗窃行为时被当场抓获，其被抓获是基于被害人已发现财物被盗后报案，经保安人员排查锁定后被抓获的，不宜认定为盗窃未遂。四是涉案物品不属于无法隐藏之物。原审被告人已将13件大衣用编织袋装好，并隐藏在空商铺内，其余5件藏于家中。此时，不论被盗的大衣是否运出商贸城，事实上被害人都已经失去了对全部貂皮大衣的控制，即普通人所认知的“丢失”，故不宜将其中13件貂皮大衣认定为盗窃未遂。

对于检察机关主张的盗窃罪既遂与未遂的认定标准，法律援助承办律师没有异议。但就本案而言，原审被告人王某从被害人商铺盗走的13件皮草，到底是属于既遂还是未遂，被害人是否真正丧失了对13件皮草的控制，承办律师以失控说的标准去分析评判，认为这13件皮草并未真正脱离被害人的控制范围，因而不应当认定为既遂，据此向法庭详尽阐明以下辩护意见：

第一，从被害人财物被盗的时间上看，被告人是选择了商场下班的时机，而不是白天商场正常营业时间。也就是说，这个时间，被害人已经离开了案发地点，那么，在商场晚上下班到第二天早上上班这段时间，被害人店铺里的财物是否就处于失控状态？

第二，从被害人被盗财物所处的空间看，被告人是从被害人的商铺拿走的东西，然后又偷偷放到离其60米远的空店铺中，从一个店铺挪到另一个店铺，被盗财物从空间上看发生了变化，那么，是否就当然地认为被害人的财物就此脱离了有效控制？两个切入点，最终归结到一个问题上，那就是不论从时间还是空间上看，被盗的财物在被害人不在的情况下，在离开了财物自身原有的空间位置的情况下，能否认定该财物对于财物所有人而言当然的处于失控状态？这就需要具体问题具体分析。结合本案，被害人作为业主在商贸城经营出售商品，是与商贸城建立了租赁经营的合同关系，那么，在这种合同关系项下，业主的商品保管和看护也是有明确规定的。正像卷宗已经被法院认定的证人即商贸城保安刘某所说：“问：商贸城在白天营业时和下午下班歇业后，在商场的看管范围有什么不同。答：白天营业时，商户的商品、物品就是由他们自己进行看管，丢了东西或者被盗了，我们商场不负责任。但是到了下午关门之后到第二天营业之前，如果商户的商品丢失或被盗了，就由我们商场负责了，所以说，白天我们只负责看管商场自己的财物，商户的商品和物品我们不予看管，但晚上歇业时，我们就得负责看管整个商场的商品和物品了，如果丢失或被盗了，我们商场就负责了。”另外，在一审庭审中，办案人曾询问公诉人：“问：被盗物品是否离开商贸城？答：被盗物品未离开商贸城。问：商贸城停业后是否有安保措施？答：有。问：商贸城内店铺业主停业后，商贸城是否有责任对业主的商品予以保护？答：有责任。”通过以上核实确认的事实，进一步回答并印证了被盗财物在时间和空间上并未实际脱离被害人的控制，尽管形式上或表面上被害人不在场、被盗物品离开被害人的店铺，但在被盗的时间范围以及被盗物品存放的空间范围内，商贸城作为协议的租赁一方仍然承担着协议项下为商城店铺承租方看护其商品的责任和义务，所以说，在被盗的时间，尽管被害人不在场，但其商品仍在商贸城控制的范围内，有商贸城在为其履行看护义务，而并不是处于失控状态。至于检察机关在抗诉意见中提到的原审被告人并未当场被抓获以及被盗物品不属于无法隐藏之物，作为认定既遂的理由，承办律师认为也不能成立，因为它不是判定盗窃既遂与未遂的必然条件，只能是一种可能性判断因素。

综上，承办律师认为，检察机关以形式上物品脱离被害人的控制，当然判定实质上的控制，缺乏说服力，因此，其抗辩理由不能成立，应当依法维持原审的判决。

经过承办律师的据理力争，法院全部采纳了律师意见，依法作出了（2017）吉02刑再15号刑事终审裁定：驳回抗诉，维持原判。

本案是一次比较成功的辩护。原审法院基于案件事实已经作出了生效判决，且被告人也已服刑，检察机关之所以决定提出再审，主要是对于案件涉及的盗窃既遂与未遂的认定标准出现分歧。事实上，这种分歧在实践中也是比较常见的，但作为此案的法律援助承办律师，也并不是否认检察机关的意见，对其提出的认定盗窃既遂所主张的失控说也是持有赞同的态度，只是具体结合到案件事实情节，分析被害人失控说，做出的理解不同而已。