2016年3月，D公司作为业主将建设工程发包给Z公司施工，双方签订《建安工程合同》。之后，Z公司又将工程涉及的辅助性工作，包括环境卫生清理与保持、辖区道路的清理与保持、库房材料的清理与的码垛、租赁材料的装卸车及现场清理等工作以劳务承包的方式，发包给自然人符某，双方签订《劳务承包合同》，约定符某按照合同约定的内容提供劳务，Z公司按照双方约定的价格并根据符某每月完成的工作量支付其劳务费。合同还约定在承包期内，所需人员由符某自主招聘 ，聘用人员的管理和报酬支付均由符某自主承担。2016年6月，马某经人介绍到符某承包的项目上工作。马某与符某商定每天工资140元，干一天算一天，符某负责考勤，每月底按出勤天数结算工资，马某从符某处直接领取。2016年11月马某在从事符某安排的工作时受伤，为此，马某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与Z公司之间存在事实劳动关系.

本案争议焦点问题是马某与Z公司之间是否存在事实劳动关系。对于本案，有两种不同的观点。第一种观点认为，符某承包的劳务系Z公司承包工程的组成部分，符某招聘马某的行为代表了Z公司，系职务行为。马某自工作之日起即与Z公司建立了事实劳动关系。第二种观点认为，符某作为自然人，其与Z公司签订的《劳务承包合同》系平等主体之间的协议，其为履行签订的《劳务承包合同》而招聘的人员不代表Z公司，且其招聘人员的行为及对招聘人员的管理和报酬支付，均由其独立完成，与Z公司无关，故马某与Z公司之间不存在事实劳动关系。

马某与Z公司之间不存在劳动关系。马某不是Z公司招录的劳动者。Z公司将工程的一些零星事务以劳务承包的形式包给了符某，马某为符某提供劳务，由符某对其进行管理并给马某支付报酬。因此马某要求与Z公司存在劳动关系，无事实及法律依据。

首先，符某不是以Z公司员工的身份与Z公司签订的《劳务承包合同》，而是以平等主体的自然人与Z公司签订的《劳务承包合同》，故《劳务承包合同》不是内部承包合同，符某在履行该合同义务时不代表Z公司，不是履行职务的行为。

其次，不论是民商事合同，还是劳动合同，都必须基于当事人的意愿表示才能成立，即都必须采取要约、承诺的方式。本案中，马某从未向Z公司发出过订立劳动合同的要求，Z公司也未向马某作出过订立劳动合同的承诺，或者说Z公司从未向马某发出过订立劳动合同的要约，马某也未对Z公司作出过订立劳动关系的承诺，因此。在缺乏双方意愿表示的前提下，如果认定双方存在事实劳动关系，明显与现代法治确立的当事人意思自治原则相悖，也是与法律的立法本意不符的。

第三，根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，只有同时具备以下三个条件的，事实劳动关系才能成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案来讲，由于Z公司从不对马某进行管理，也未安排过马某的工作，更没有向马某支付过劳动报酬，简单的说，Z公司与马某之间不存在管理与被管理的关系，故双方之间依法不能认定为事实劳动关系。

第四,有观点认为，在单位进行分包或转包的情形下，即使没有劳动关系，单位也要对受雇人员承担工伤赔偿责任，笔者认为，本案中Z公司不存在违法转包或分包的行为。Z公司与符某签订的《劳务承包合同》系有效合同。从双方签订的《劳务承包合同》的内容看，Z公司只是将工程所涉及的辅助性工作，如环境卫生的清理与保持、库房材料的码垛、库房材料装卸车及现场清理等发包给自然人符某，而对于从事上述工作的主体，现行法律及法规、规章并没有资质方面的要求，即只要具备一般民事行为能力的自然人或社会组织，都能依法从事上述工作。因此，Z公司将上述劳务发包给自然人符某，不属于最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定的违法转包，也不属于劳社部发（2005）12号文第四条规定的违法发包，是合法有效的民事行为。

2017年8月16日某市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决如下：

驳回申请人的仲裁请求

仲裁庭认为：马某系自然人符某招用的工人，且马某认可与符某口头约定工资按天计算；马某及其证人均能够反映工作中马某接受符某的管理，Z公司从未与马某就工资待遇、社会保险及签订劳动合同进行协商；虽然马某认为符某系被Z公司的带班班长但无证据证实其主张。本案自认人符某招用工人无需经Z公司同意，Z公司也从未对马某进行管理，马某与Z公司之间不存在管理与被管理的隶属关系，双方亦为达成建立劳动关系的合意。

根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，只有同时具备以下三个条件的，事实劳动关系才能成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中Z公司与马某不存在管理与被管理的关系，双方之间未形成事实上的劳动关系。

对于单位与劳动者之间事实劳动关系的认定，应当注意以下几个方面。

第一：自然人在签订合同时是否代表单位，是否构成职务行为。第二：单位与劳动者之间是否有达成劳动关系的合意。第三：单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的关系。

第四：单位对受雇人员承担工伤赔偿责任要存在违法分包、转包的情形。具体到本案中符某与马某签订劳动合同并不代表Z公司，也不是履行职务行为，马某与Z公司之间也没有形成订立劳动合同的合意。且马某不受Z公司的管理。Z公司也不存在违法分包、转包的情形。应当说马某与Z公司之间没有形成事实上的劳动关系

Z公司与马某之间不存在事实上的劳动关系，马某也不能以Z公司转包或违法分包为由要求Z公司承担工伤赔偿责任。