本项目为××电子商务产业园区，项目总建筑面积约为 ××万平方米，总投资约为××亿元，项目建设期暂定为 3 年，自桩基工程开工之日至文化公园、学校、电商大厦、室外部分及配套设施整体交付之日为止，项目合作期限为 15 年（包括工程建设期 3 年）。

本项目采取 PPP 模式进行，园区管理委员会作为本项目的实施机构，通过公开招标的方式选择社会资本方，共同组建项目公司。项目公司在合作期内负责本项目的投融资、建设、运营维护及移交工作。

项目合作期结束后，项目公司应将项目实施的所有权益无偿移交给政府或指定机构。

1、通过引入私募基金的方式解决PPP融资问题是否违反现行法律、法规、规章及政策的规定；

2、引入私募基金是否减轻了社会资本方对项目公司的控制权及应承担的合同义务；

3、如果引进私募基金，其应当以何种组织形式进入才最适合该PPP项目；

4、PPP项目中私募股权投资基金投资方式。

本项目服务律师是受社会资本方的委托，委托服务的范围包括：对融资方案、委托运营方案、土地获取方式、政府付费等给予法律意见，对项目中可能存在的风险进行提示，并给予解决方案等。

律师提供法律服务时把握的基本原则是，首要考虑项目的合规性。其次，在与政府方进行谈判过程中，避免社会资本方面临重大的运营风险，即保住社会资本方操作的底线。再次，充分考虑项目的操作可行性，积极促成该项目的落地执行。

融资方案是本项目的关键问题所在，私募基金投资PPP项目，可以提升基础设施和公共产品供给效率和质量，而且以其在人才、资源方面的优势介入项目，能够促进PPP的项目成功落地实施，因此，服务律师在合法、合规前提下，希望积极促成引入私募积极投资。

1、协助各方顺利解决融资方案问题。通过分析及操作方面的完善，扫除相关法律、法规、政策方面的障碍后，引入了私募基金，为该项目的落地执行打下了基础。

2、为该项目起草股东协议，项目合同，建设施工合同，运营协议等，最终通过各方的同意顺利签订。

3、为运营方案的整改提供法律建议，并受到项目运营各方的高度评价，目前该项目运营正常。

1、《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

《合同法》第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

解读：社会资本方与政府实施机构不得在签订协议时改变招投标实质性内容的条款，但如果双方在并未改变中标合同签订主体、中标金额、合同履行期限及违约责任等的前提下，法律、法规并未禁止中标双方在未背离中标合同实质性内容的前提下就非核心条款进行协商。

2、财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金【2015】57号）指出“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资”。

解读：PPP项目应体现“风险分担、收益共享、激励相容”的内涵特征，如果政府方以固定回报承诺、回购安排、明股实债等方式，显然是因政府方承担过度支出责任而违背了这一原则，PPP项目应当避免加剧地方政府财政债务风险，要加强项目全生命周期的合同履约管理，政府支出责任与公共服务绩效挂钩，并确保政府和社会资本双方权利义务对等。

融资方案是项目落地的关键所在，没有可操作性的融资方案，PPP 项目难以推进，这是 PPP 项目落地难的主要原因。基于此问题，经过研究讨论，认为可以通过引入私募基金的方式投资项目公司，解决项目的融资难问题。但对于私募基金能否合规进入PPP项目，以及通过何种组织形式进入等问题，部分人员提出了异议，服务律师对以上问题进行了具体解析：

一、关于PPP项目引入私募是否违反法律法规规定的问题。

专项服务律师认为，通过引入私募基金的方式解决融资问题，此种方案不违反《招投标法》及《合同法》的相关规定。具体理由为：

（一）、从《招投标法》及《合同法》的规定来看，在PPP项目中引入私募基金，不违法两法的规定。

首先，招标文件和实施方案虽未约定中标社会资本方在中标后可以引入私募基金，但根据《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”及《合同法》第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”，在电商产业园 PPP 项目中，中标社会资本方与政府实施机构并未改变中标合同签订主体、中标金额、合同履行期限及违约责任。因此，《招标投标法》、《合同法》、《政府采购法》并未禁止中标双方在未背离中标合同实质性内容的前提下就非核心条款进行协商。

其次，根据《 PPP 项目合作协议》第××款约定“未经政府方书面同意，社会资本方或其控股公司不得向第三方转让股份或者变更股份比例。”可以看出，在政府方书面同意的情况下，社会资本方可以转让股权，这也从侧面印证了引入私募基金入股项目公司导致的股权变更并非改变合同实质性条款，否则，《 PPP 项目合作协议》第××款约定中标双方可以就股权转让或变更进行协商本身就违反了《招标投标法》第四十六条之规定。

再次，根据中标社会资本方与政府实施机构协商签订的《 PPP 项目合作协议之补充协议》约定，政府实施机构也同意中标社会资本方引入有限合伙基金或者战略投资人作为项目公司股东与实施 机构 授权的出资代表及中标方共同出资成立 PPP 项目公司。

（二）、从相关法规、规章及政策分析，仍然是有依据的。

《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》[国发(2014)60号]第三十四条和三十八条规定，鼓励通过基金注资的形式改进政府投资使用方式，支持发展重点领域建设的投资基金，鼓励民间资本采取私募等方式投资于公共服务等领域。

《国家发展改革委 国家开发银行关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》发改投资[2015]445号，明确可以灵活基金投等各类金融工具，推进建立可持续性的PPP项目资金保障机制。

《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）鼓励项目公司通过成立私募基金、引入战略投资者、发行债券等多种方式拓宽融资渠道。

从以上内容可知，在法规、规章及政策方面，也是允许甚至鼓励私募基金融入到PPP项目投资领域。

二、引入私募基金是否减轻了社会资本方对项目公司的控制权及应承担的合同义务。

服务律师综合考虑认为，引入私募基金并未减轻社会资本方的控制权及合同义务。

首先，产业园 PPP 合作协议仍按中标公告要求由社会资本方与政府实施机构签订，并不因引入基金而改变签约主体。其次，项目公司股东由社会资本方、政府方出资代表及引入的基金组成，其中，基金仅为获取投资回报并不以控制项目公司为目的，社会资本方作为基金的劣后级LP，将对基金承担兜底责任。同时为保障社会资本方对项目公司的控制权，其可与私募基金签订《项目公司表决权不可撤销地委托行使的授权委托书》，约定私募基金将其持有的表决权在项目公司清算前不可撤销地委托社会资本方行使。最后，为保证产业园 ppp 项目引入私募基金后社会资本方继续履行中标合同义务，其需通过补充协议方式，承诺在引入私募基金后继续承担所有 ppp合同责任和应当履行的义务。

三、关于私募基金的组织形式问题。

从组织形式上，私募股权投资基金可分为公司型基金、合伙型基金、契约型基金。目前有限合伙、有限责任公司是PPP基金的主要组织形式。

经过充分的沟通后，鉴于契约型基金的排他性管理权无法实现共管目的，认为不宜以契约型基金的形式运作。综合考虑本项目的具体情况，有限合伙基金具有利润分配和管理上的优势，但是在税负方面，相对于公司型基金而言不占优势，而在实际操作中，税负问题是社会资本方更加重视的问题，因此，最终建议采取公司型基金的组织形式。
    四、PPP项目中私募股权投资基金投资方式。

财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金【2015】57号）指出：“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资”，因此，在私募基金介入时，服务律师对社会资本方及基金方进行了充分的告知，坚决杜绝以上情况。

私募基金介入是选择以股权转让还是增资扩股形式呢？经过分析认为，对于前一种形式，因为考虑到可能涉及国有资产转让的问题，如果涉及则需要履行评估、审计、进场交易等特殊手续，这样会大大的增加时间和财务成本，且存在审批是否通过的风险，因此，最终建议采用增资扩股的形式进行投资。服务律师经过和各方的充分沟通后，为本项目制定了增资扩股方案，并起草增资扩股协议。

《关于规范政府和社会资本合作（ PPP ）综合信息平台项目库管理的通知》明确释放了增量 PPP 项目入库必须从严、存量 PPP 项目违规必将整改的信号， PPP 模式的本质是为了最大限度的利用社会资本进行投资建设，解决地方政府债务，在目前的政策环境下，对于与此原则不完全符合的方案特别是融资方案应当审慎对待，防止发生与政策不相一致的风险。