2017年7月，乙公司参加某控股集团大庆金融中心二期项目住宅区景观、绿化工程招投标，甲公司于同年7月向乙公司发出《中标通知书》，确定乙公司为该项目中标单位，要求乙公司开展准备工作，并签订合同。

2017年8月，乙公司与甲公司签订《某金融中心项目住宅区二期景观、绿化工程施工合同》。合同约定，工程量以实际发生工程量为准，合同暂定总价595.0545万元，工程结算时依据甲方（甲公司）确认的竣工图纸结算工程量；设计图纸变更引起工程量增减变化，工程量的增减数量作为设计变更后申报变更费用和结算的唯一依据，结算时一并考虑；硬质景观质保期两年，绿化工程质保期三年，苗木成活率要求达到100%，乔木种植完毕后仅能进入完工验收，完工验收后进入养护期，一年整后方可进行竣工验收；质保金为结算总额的5%，质保期满后无息返还；甲公司委派邓某为现场代表，乙公司委派居某为现场代表；乙公司应在工程竣工后一个月内向甲公司提交准确、完整的竣工、结算资料，并在收到甲公司发出的核对工程款通知之日起五个工作日内与甲公司核对工程价款；工程质量达不到合同要求的，乙公司应按合同总造价的5%支付违约金，并赔偿甲公司由此遭受的损失。

合同签订后，乙公司于2018年5月10日开始对案涉工程进行施工，至同年10月31日竣工，乙公司、甲公司及监理单位大庆开发区某监理有限公司共同于该日对工程进行了验收并制作三方《竣工验收证书》，其中记载了该工程如前所述的开、竣工日期，验收意见为：符合设计要求及规范规定，满足使用功能；完成所有施工内容，工程无尾项及遗留问题，同意竣工。

2020年乙公司将甲公司诉至人民法院诉请甲公司向其支付剩余未付工程款，甲公司提起反诉，诉请乙公司赔偿案涉工程质量修复费用。

案件审理过程中，甲公司申请对案涉工程量及工程总价进行鉴定，对案涉工程硬质景观及绿化工程质量、修复方案、修复费用进行鉴定。意见为：1.新建沥青混凝土路面工程质量不合格，应整体拆除至设计标高重新按设计图纸施工；绿化景观部分未按合同施工图施工，未达观赏景观效果，现场枯死苗木和草坪严重，未更换有效种植土，应移除枯死树木并原位补植，草坪整体更换种植土重新铺种，修复费用为二百五十余万元，甲公司支付鉴定费45万元。

人民法院认为甲公司在本案中申请司法鉴定时，距硬质景观质保期届满已不足一个月，至本案鉴定开展前质保期已届满，甲公司未提交证据证实其在乙公司提起本案诉讼前已就此部分工程提出过质量异议，属于对工程质量的认可，人民法院对鉴定意见中关于硬质景观工程质量的认定意见不予采信，对甲公司的此部分诉请不予支持。

代理人认为，本案系建设工程施工合同纠纷，乙公司系具有建设工程施工资质的单位，其与甲公司签订的《某项目住宅区二期景观、绿化工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，依法对双方具有约束力。主要争议焦点为：

案涉工程不符合擅自使用未竣工验收的建设工程情形，该工程在事实上存在明显且严重的工程质量问题，并且案涉工程的质保期在反诉提起时也并未届满，发包人出具竣工验收报告，是否影响承包人对案涉工程不符合擅自适用未竣工验收的建设工程情形承担赔偿责任。

案涉工程并非系发包人甲公司擅自使用建设工程，而是案涉工程一直存在严重的质量问题，乙公司未进行整体修复和整改。

根据法院委托鉴定机构作出的鉴定意见：1、新建沥青混凝土路面工程质量不合格，应将现有路面整体拆除至设计标高重新按设计图纸施工。绿化景观部分未按照合同施工图施工，没能达到观赏景观效果，现场枯死苗木和草坪严重，没有更换有效的种植土。修复方案就是移除枯死树木并原位补植，草坪整体更换种植土重新铺种。2、修复费用为两百五十万余元。由此可见，乙公司施工的案涉工程在事实上存在严重工程质量不合格的情况，案涉工程的质量修复费用接近案涉工程工程造价的50%，从所占权重比例上看，案涉工程严重不合格。而且，从鉴定意见和事实上看，案涉工程施工中，乙公司并按照合同第6.1条的约定，履行将硬质景观工程质量达到合格标准，绿化工程保证花木成活率达到规范规定要求，整体观感满足要求的合同义务。属于严重的违约行为，应当承担赔偿、重做和修复的义务。此外，乙公司施工的硬质景观和绿化工程的质保期，在甲公司提出反诉时，尚未经过，甲公司提出反诉要求承担相应的返修义务合法，不能够免除乙公司承担质量修复、重做及赔偿的义务。

判决乙公司向甲公司给付绿化工程质量不合格修复费用。

人民法院作出（2020）黑0691民初1810号民事判决书。认为，关于工程质量问题。案涉合同约定，硬质景观质保期两年，自合同约定的全部工程验收合格之日起计算，绿化工程质保期（养护期）三年，乔木种植完毕后仅能进入完工验收，完工验收后进入养护期，一年整后进行竣工验收，苗木成活率要求达到100%。根据合同约定，在甲公司申请工程质量司法鉴定时，该工程尚处于养护期内，距质保期届满尚一年有余，故对于甲公司的此项申请应予准许。鉴定意见认为，新建沥青混凝土路面工程质量不合格，应整体拆除至设计标高重新按设计图纸施工；绿化景观部分未按合同施工图施工，未达观赏景观效果，现场枯死苗木和草坪严重，未更换有效种植土，应移除枯死树木并原位补植，草坪整体更换种植土重新铺种，道路工程修复费用161.747459 万元，园林工程修复费用88.494845万元。对此本院认为，国家对于案涉工程的质保期并无专门的强制性规定，故应按合同当事人的约定确定质保期。对于硬质景观工程，合同约定的质保期为两年，双方已经于2018年10月31日对案涉工程进行了验收并作出了验收材料，验收意见为；符合设计要求及规范规定，满足使用功能：硬质景观在完工后即可对施工标准、工艺及施工效果进行检查验收，确定是否符合质量标准，甲公司在本案中申请司法鉴定时，距硬质景观质保期届满已不足一个月，至本案鉴定活动开展前质保期已届满，甲公司未提交证据证实其在乙公司提起本案诉讼前已就此部分工程提出过质量异议，属于其对工程质量的认可，本院对鉴定意见中关于硬质景观工程质量的认定意见不予采信，对甲公司的此部分诉请不予支持；

对于绿化工程，合同约定的质保期（养护期）为三年，本案鉴定活动开展时尚处于养护期内，绿化工程的施工内容为植株，具有一定的特殊性，需要在种植完成后进行后期养护、补植，在经过一定时间的季节周期变化后才能确认其成活及长势情况，作为负有养护义务的乙公司，未能提交确实充分的证据证实其已充分尽到养护义务或植株的生长问题因甲公司或其他第三方的行为所导致，且鉴定机构已认定工程存在质量问题及修复费用，本院对鉴定意见中关于绿化景观工程质量的认定意见予以确认，对甲公司的此部分诉请予以支持，乙公司应按鉴定意见，向甲公司给付相应的修复费用；同时，甲公司应将欠付的全部工程款给付于乙公司。

本案中，乙公司承包的案涉工程不符合擅自使用未竣工验收的建设工程情形，关于发包人主张工程质量不符合合同约定的，应按反诉向法院提出：

承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”根据司法实践，承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，按以下情形分别处理：

1.建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。

2.工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。

工程质量存在缺陷指的是在工程验收合格后，交付使用过程中发生的保修事项，属于施工单位的保修义务。根据《建设工程质量管理条例》的相关规定，在工程竣工验收合格后，保修期限届满前，施工单位应当履行保修义务。

工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。但建筑企业应当在承包人实际完成工程施工，并验收合格后，出具验收报告，避免争议发生，规避承包人不履行合同义务。