2011年9月30日，某某银行总行营业部租赁某某公司某大厦1300平米作为办公用房，但房屋系在建工程（施工已经结束），房屋未能竣工验收。2012年3月，某某银行以“提供的房屋不符合合同约定为由”起诉退还租金并索赔，被告变更办公地址，所以公告送达后缺席判决。某某银行胜诉,并申请强制执行。

2013年4月，某某公司以“故意隐瞒被告送达方式，捏造房屋交付事实”为由申请再审，经再审程序审理，该判决被撤销原判发回海淀法院重审。

2018年12月27日，海淀法院以“某某公司依约交付房屋，某某银行总行营业部也实际使用房屋，某某公司不构成违约”为由，判决驳回某某银行诉讼请求。后上诉至北京市第一中级人民法院。在二审程序中，代理律师认为案件争议焦点有误，影响房屋使用的核心证据未能查清。遂全力投入证据收集及调取。经前往北京市西城区人民法院调取涉案房屋涉诉档案。进一步查证发现，该房屋在2010年就被法院查封，且设定抵押权。根据最高院解释，租赁合同签署前房屋被查封的，承租人有权解除合同。

律师代理某某银行，发表如下代理意见：

一、涉案房屋在租赁期内是否有效出租并正常使用

被上诉人在另案生效判决中，已经自认：涉案房屋在租赁期内未能正常使用并有效出租。根据（2018）最高法民终186号判决书（下称“186号判决”）第2-3页原文摘录；

某某公司称：“由于某律所的错误代理行为，直接导致某某公司的房产一直迟迟未能正常及时解押，持续时间长达三年之久。后经查也正是由于某某公司的房产迟迟未能解押，所以某某公司所涉房产不能正常办理工程竣工验收备案手续，直至2014年5月才最终办理完竣工验收手续，这导致某某公司的房产在长达三年半(2010年9月至2014年5月)的时间未能正常使用并有效出租。

该自认事实证明：涉案房屋在上诉人租赁期内未能正常使用，未能正常使用的原因，某某公司自认是基于“房产被抵押至第三方”。但人民法院亦查明被抵押期间同时存在被查封。无论何种原因，该房屋未能对外出租并交付使用。已经通过自认事实和生效判决予以确认。其自认的事实应作为案件直接证据予以采信。

需说明的是：上诉人在上诉中亦明确主张因为租赁合同签署前存在被抵押及司法查封，担心行使抵押权及司法拍卖而导致所有权变动，进而无法履行租赁合同。

二、被上诉人自认：房屋被抵押、房屋不能分割登记，承租人无法办理营业执照、影响房屋出租

186号判决第16页原文摘录：“关于租金损失五亿三千余万元，某某公司的主张是：由于抵押登记不能及时注销，潜在的租户担心权利人实现抵押权会影响其承租权，故不愿意租赁房屋；在房屋不能进行分割登记的情况下，承租人无法办理营业执照，也影响房屋出租。”说明：房产不仅在抵押状态下无法办理产权分割登记，在查封状态下亦无法办理产权分割登记。涉案房屋同时存在抵押和被司法查封之情形。

房屋被抵押、查封已经影响上诉人及其它承租方对涉案房屋的正常使用。

186号判决第17页原文摘录：“某某公司在该案中出具了相关证据，内容为：“××有限公司于2012年7月3日向某某公司出具的《致函》。主要内容为：“贵公司与我公司于2012年5月签订的《房屋租赁合同》至今不能办理入住手续。有关信息显示，贵公司土地及地上建筑物已被A银行抵押、查封，此合同不能履行，责任在贵司。如近期不能办理入住相关手续，贵司属违约行为，我司将追诉贵司的违约责任及相关损失”。该证据证明：在房屋租赁期内不仅是上诉人包括其他承租人同样基于被抵押、查封之风险担心租赁合同无法履行而主张违约责任。

三、被上诉人在2011年9月30日至2014年3月25日期间，是否存在房屋租金损失

186号判决第20页原文摘录：“现有证据充分表明，涉案房产的竣工验收合格日期是2014年5月5日；依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；故在2010年9月至2014年3月期间涉案房产并不具备交付使用的法定条件，某某公司主张该期间的租金损失难以成立。”该判决并非参考案例，而是对涉案房屋能否对外出租并获取租金收益所做出的直接司法认定。根据该判决，可以证实：

1.法院认定：2014年3月前，涉案房屋尚未完成工程竣工验收，不具备对外交付并有效使用的法定条件。

2.自我认定：由于房屋未能完成综合验收，因此无法办理产权登记及分割登记。承租人无法办理营业执照，也影响房屋出租。同时房屋空置达三年之久。

所谓损失，必须是能够通过正常租赁合同获取出租收益，因为他方违约或侵权而导致租金收益落空，方可构成损失。涉案房屋本身不具备收取租金之前提条件，其自认房屋使用障碍并空置三年之久。何谈租金损失？

退一步说，即便存在租金损失。被上诉人已经就租金损失向某律师事务所主张。如对最高法186号判决不服，也应通过再审或申诉途径继续主张权利。

四、租赁合同签署前涉案房屋已由此前的保全查封被转化为执行查封

庭审中，被上诉人承认2010年4月9日涉案房屋及地上建筑物被保全查封。但对于何时房屋自保全查封转化未执行查封一直拒绝明确承认。事实是：2011年4月8日，西城法院作出执行裁定书，该执行裁定书明确原判决已经生效并进入强制执行程序，该文书落款日期为2011年4月8日。根据法律规定，诉讼中的保全查封，在进入执行程序后，自动转化为执行查封，因此，涉案房产自2011年4月9日开始进入强制执行状态。

附；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释【2004】15号）第四条：诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。 

五、涉案房屋不符合使用条件

1.因涉案房屋尚未消防及竣工验收，致使房屋不符合使用条件，承租人无法正常使用，根据《合同法》（已废止）第233条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三项及《北京高院审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条第三款之规定（租赁房屋因出租人原因未经工程竣工或消防验收合格致使房屋不符合施工条件，承租人要求解除租赁合同的，应予支持）。

2.涉案房屋存在权属瑕疵及司法查封。涉案房屋在租赁合同签署前已经设定抵押权，抵押权人为A银行。此外，房屋亦被西城区人民法院执行查封且进入强制执行程序。房屋租赁合同面临拍卖后被解除租赁合同之风险。上诉人享有不安抗辩权进而有权主张合同解除。

六、关于房屋是否能正常使用

上诉人认为“房屋正常使用”，不仅是指房屋的基础建筑竣工、能进场装修。还包括三方面因素：1.使用前，房屋装修能得以通过消防及水电工程等验收。2.使用中，不因权属纠纷或司法查封而被债权人、法院等干预使用。3.房屋租赁合同不因司法拍卖而被新的所有权人主张合同解除。

七、执行法院是否对涉案房屋张贴封条或公告进而构成影响房屋使用

上诉人确实是因为知晓涉案房屋被人民法院司法查封并进入强制执行程序，方提起诉讼。但由于案件已超过七年，且房屋现场并非上诉人工作人员，而是由上诉人发包给B公司装修施工。因此，未能保留司法查封公告及封条。导致“人民法院是否对涉案房屋张贴查封公告导致房屋无法使用”亦成为案件审理焦点。

对此，本代理人认为：强制执行程序中张贴查封公告乃法定执行程序，对于此法定程序当事人无需举证证明。

附：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释【2004】15号）：第九条 查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照（针对登记财产的查封）。第十条 查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告（针对在建工程查封）。

因此，对在建工程的司法查封及强制执行，必须在显著位置张贴公告，此乃执行法官法定执行实施程序。当事人无须对此举证。只要案件进入强制执行程序，涉案房屋之租赁使用必然受到司法查封干预。

撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。

（2019）京01民再47号。

该案件经历再审撤销后一审判决败诉，提炼案件争议焦点是第一要务，原审及再一审程序所主张之事实仅存在表面证据，无法证明被告存在违约事实。因此，证据调取及充分运用核心证据成为本案关键。本案充分运用案例检索，查询涉案房屋涉诉案例，发现该房屋已经在签约前就处于强制执行状态。进而前往相关法院调取执行卷宗，发现房屋被查封事实。从而以“行使不安抗辩权”为由主张合同解除及违约。

1.精准分析案件争议焦点。“表面合理”而没有足够的证据支持，很难获得法院支持。一纸起诉状看似简单，但对于诉讼请求和事实理由需要融入专业的诉讼设计。

2.不是所有证据都需要使用。必须判定证据证明力并确信能为法院采信。

3.充分利用案件查询及检索工具，自生效判决中取得涉案证据。