2012年9月20日，原、被告经协商签订了《商品房预定协议》，协议约定原告从被告处以3500元/㎡价款购买待建性质的商用楼一栋（位于民勤县文化广场路西侧，从北向南20米起，到40米止），总价格按实际面积计算，交房时间为2013年6月30日。同时，原告向被告一次性交付预购款150万元，并约定如不能按时交工，按同期银行贷款汇率向乙方承担相应期间利息。因原告购买该楼房是用于经营宾馆，所以原被告口头商定，被告对楼房按原告要求予以改建，即增加133898元的工程量。 后原、被告因改建楼房产生的133898元额外施工费用由谁承担未达成一致，导致该楼房《商品房买卖合同》一直未签。原告认为，其与被告广盛公司2012年9月20日签订的《商品房预定协议》无效，并请求人民法院判令被告广盛公司返还原告已付购房款150万元，并按同期银行贷款利率承担已付款150万元自2012年9月20日至实际支付之曰的利息，并赔偿原告损失150万元。被告反诉请求解除与原告签订的《商品房预定协议》，要求原告恢复预定楼房的原始结构并赔偿增加工程量的款项133898元。

代理律师认为，本案系民事合同违约案件，原、被告双方因购买商品房而签订房屋预售合同，因被告隐瞒该涉案楼房未取得商品房预售许可证明的事实，导致合同无效。现依据事实和法律发表以下辩护意见，供法庭参考。

一、原被告双方所签订《商品房预订协议》无效

首先，原被告于2012年9月20日签订《商品房预订协议》，双方约定交房时间为2013年6月30日，协议签订后原告按约向被告支付购房款150万元。但截止协议约定的交房期限，该房产所属工程并未竣工验收，被告未能按约交房，并一直隐瞒其未取得商品房预售许可证明的事实。根据《城市房地产管理法》第二十七条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”及《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”庭审过程中，被告无有效证据证明该涉案房产在协议约定交房期限内验收合格。因此，被告的行为已经严重违反了协议约定，被告以房屋在约定期间内可交付，原告不按约签订买卖合同的抗辩意见，没有有效证据支持，应不予采纳。

其次，本案涉案房产不符合《商品房销售管理办法》规定的商品房预售的相关条件，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，被告直至起诉时依旧未取得商品房预售许可证明，双方签订的商品房预定协议应认定为无效。

二、本案中被告向原告收取1500000元款项的行为已违反法律禁止性规定，其行为存在过错，应当对原告的经济损失承担赔偿责任。

根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”被告在未取得商品房预售许可证明的情况下，向原告收取150万元的行为已违反了法律的禁止性规定，应予退还。

其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”及根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，被告明知涉案楼房不符合商品房预售条件，仍向原告收取预订款，主观恶意较大。为此，被告应向原告返还购房款150万元，并按同期银行贷款利率承担相应利息，同时赔偿原告经济损失150万元。

三、本案被告要求原告恢复楼房原始结构并赔偿应改建增加工程量款项的说法，无事实和法律依据。

首先，原被告双方就欲购房屋进行洽谈时，被告为满足原告的购房需求允诺对房屋结构进行些许调整，经双方协商一致后才签订了《商品房预订协议》。根据一般市场交易习惯和商业信用，该楼房原始结构改造款项应该并当然包含在房屋总价款内，并不需要原告额外支付其改建费用。同时，如果需要原告额外支付改建款项，双方理应会谨慎协商，对该笔费用进行明确约定。《民事诉讼法》第六十四条第一款明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”同时，《关于民事诉讼证据的若干规定》在第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”本案中，被告不能提供相应的证据对其主张的事实予以证实，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求依法应予以驳回。

一、解除原告詹全民与被告甘肃广盛房地产开发有限公司于2012年9月20日签订的《商品房预定协议》；

二、 被告甘肃广盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告返还预付款150万元（包括定金），并自2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至付清之日止。

2012年9月20日，原、被告双方在平等自愿的基础上协商签订《商品房预定协议》，约定原告从被告处购买位于民勤县文化广场路西侧，从北向南20米起，到40米止的商用楼1撞（待建），每平方米价格为3500元，总价格按实际面积计算，在签订协议时原告应一次性交付定金150万元。原、被告商定预交楼房时间为2013年6月30日，如不能按时交工，按周期银行贷款汇率向乙方承担相应期间内的利息。协议签订同日，原告按约向被告支付150万元定金。因原告预计在购买楼房后用以经营宾馆，故原被告口头商定被告对该待售楼房按宾馆的用途予以修建，增加133898元的工程量。原告在修建过程中并将经营宾馆所用的部分设备进行了安装。因原、被告双方在《商品房预定协议》后因增加工程量的款项133898元由谁承担未能达成一致意见，导致原、被告双方未能签订商品房买卖合同。2014年12月4日，被告方前往原告处通知原告签订合同，并于当日向原告邮寄送达了告知书、商铺买卖合同等文件，该买卖合同中商品房面积约为1200平方米，总价款为420万元。2011年7月8日，民勤县国土资源局颁发了民勤县（2011)国土建用字第68号建设用地批准书，对座落于民勤县城生态文化园商业步行街西侧的建设用地的建设工期批准为2011年7月至2012年7月。2014年8月17日，民勤县城市管理行政执法局颁发了地字第059号建设用地规划许可证，许可的建设用地位于民勤县城生态文化园路西侧，东至生态文化园路，南至西湖村八社居民点，西至汽车运输公司、广盛家园，北至东大街。对民勤县生态园步行街商业带建设项目1号楼的房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表载明：开工日期为2014年8月10日，竣工验收日期为2015年8月I5曰。现原告要求确认其与被告广盛公司2012年9月20曰签订的《商品房预定协议》无效，并判令被告广盛公司返还原告已付购房款150万元，并按同期银行贷款利率承担已付款150万元自2012年9月20日至实际支付之曰的利息，并赔偿原告损失150万元。被告反诉要求解除与原告签订的《商品房预定协议》，并要求原告恢复预定楼房的原始结构并赔偿增加工程量的款项133898元。原、被告双方签订的《商品房预定协议》应认定为商品房预约合同,本案的案由为商品房预约合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”该协议经原、被告双方签字确认成立，未有违反法律强制性规定的情形，应自合同成立时生效。原告以取得商品房预售许可证明后方可订立商品房预售合同的依据用于说明《商品房预定协议》无效的理由不能成立，故原告主张确认《商品秦预定协议》无效的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。

《商品房预定协议》有效，不能履行协议的责任该如何承担。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立黃品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。“原、被告双方按《商品房预定协议》的约定，在交付商品房时因增加工程量款项的承担未能达成一致意见，原告在被告向其送达通知及合同时均未表示继续履行协议，原、被告双方已无履行协议的诚意，故本院对被告要求解除与原告签订的《商品房预定协议》的反诉请求予以支持。原、被告双方未能按照《商品房预定协议》订立商品房买卖合同是因增加工程量款项的承担未能达成一致意见，不能归责于原、被告任何一方，原、被告双方均不构成违约，无需承担违约责任，但被告应将收受原告的预付款（包括定金）150万元返还给原告，故本院对原告要求被告返还预付款（包括定金)150万元的诉讼请求予以支持。鉴于本协议中所列的定金150万元数额较大，已远超于法律对定金数额不得超过主合同标的额20%的规定，事实上已包括了部分预付款，为维护公平合理的社会经济交易秩序，被告理应在商品房买卖合同不能订立时向原告承担预付款（包括定金）150万元的利息，故本院对原告要求被告自2013年7月1日起按同期银行贷款利率承担至付清之曰止的诉讼请求予以支持，对原告要求被告承担2012年9月20曰至2013年6月30日期间的利息与要求被告承担150万元损失的请求无法律依据，本院不予支持。本案涉及的商品房因改变结构及增加工程量，其利用价值并未受损；随着时间的推移与房地产行业的发展趋势，被告亦未遭受损失，被告反诉要求原告承担恢复预定楼房的原始结构并赔偿增加工程量款项133898元的请求既无法律依据，又不符合公平原则，因造成原、被告双方不能订立商品房买卖合同的事由不能归责于任何一方，故本院对被告要求原告承担恢复预定楼房的原始结构并赔偿增加工程量款项133898元的反诉请求不予支持。

一、关于商品房预售

房屋预售也称商品房预售、楼花买卖，是指房地产开发与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖，买卖的只是房屋的一张期货合约。房屋预售的实现主要是通过签订预售合同。房屋预售合同主要有以下三个方面：

（一）房屋预售的条件

《城市房地产管理办法》第45条规定：预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照；已交付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，土地使用权未经抵押；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，开发商投入开发建设的资金应达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付时间；七层以下的达到主体工程封顶；七层以上的，主体工程须建到工程预算投资总额的三分之二以上层数；必须同金融机构签订预售款监管协议；必须向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

（二）预售房屋的特点 房屋预售是一种附加期限的交易行为；房屋预售具有较强的国家干预性；由于商品房的预售不同于房屋的实质性买卖，真正的房屋交接尚未形成。国家因此加强了对商品房预售市场的规范。

（三）预售合同的内容

双方的名称、地址，法人组织必须有法定代表人签名；预售商品的数量、位置、编号，并明确的是建筑面积还是使用面积或其他面积；价款即房屋的价金，如每平方米多少元。不仅应标明单价，还应标明总价；交付方式、使用性质、房屋产权转移的方式、期限；违约责任。

本案中被告很明显在预售时，该商品房尚未达到预售的条件，并就这一事实对原告存在恶意隐瞒，且对该合同不能按约履行。

二、商品房预售与商品房现售的区别

商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

商品房现售与商品房预售主要差异在于，商品房预售要求投入开发建设的资金达到工程总投资的25%以上即可，而商品房现售要求已通过竣工验收，预售合同签订以后，可能出现某种原因会导致商品房无法建成或交付，或建成后的商品房存在各种质量瑕疵，因而买房人无法实际获得商品房的所用权，商品房预售对买房人而言存在更大的风险。      三、商品房预售合同违约如何解决

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，若房屋买卖合同依法被确认无效或者被撤销，购房者所购房屋应退还给开发商，开发商应当退还购房者已交购房款。此外，因开发商的过错导致合同无效或者被撤销，购房者可以请求返还已付购房款及利息，并有权要求开发商赔偿因此所遭受的损失。

商品房预售在现实生活中可谓是司空见惯，合同纠纷非常复杂。一方面商品房预购人权利能否获得充分保护，自然直接关系着千家万户安居状况，关系着社会的稳定；另一方面商品房预售合同纠纷案件直接涉及开发商的重大经济利益，关系到房地产业的稳健发展。因此，必须妥善处理好商品房预售合同纠纷，尽量使开发商和预购者的利益达到平衡。房地产开发企业应努力加强自身的行为规范，更加重视诚信经营，积极寻找新的利润增长点；行政管理部门一方面要更为严格的执法，一方面要加强协调，对纠纷进行疏导；法院要做到稳妥受理、审理和执行。只有多方力量共同致力于商品房预售合同纠纷，才能做到既维护社会的稳定，又保持房地产业的稳健发展。