一、项目合作、发生争议、诉讼及诉中财产保全的基本事实

2008年4月3日，青岛中金渝能公司与包括中金实业公司在内的其原股东及中铁公司签订了《合作框架协议》，约定中铁公司受让取得青岛中金渝能公司92%股权，并有权向青岛中金渝能公司投资，进行项目的开发经营，并享受项目销售的收益。

2008年4月13日和5月9日，中铁公司、中金实业公司、青岛中金渝能公司又签订了《补充协议》和《投资合作协议》，约定了中金实业公司回购股权的前提条件，以及项目达到预售条件后，青岛中金渝能公司即行销售，销售回款首先应偿还中铁公司投资本金及收益。

之后，中铁公司开始介入青岛中金渝能公司，陆续投入和筹集资金，推动了项目的开发建设。2011年1月19日，青岛中金渝能公司召开董事会会议，对其开发的青岛国际贸易中心项目价格策略方案进行审议。会议以五名董事中四名同意，一名反对（中金实业公司），通过了该价格策略方案，同时责成公司经理层办理项目预售许可证，并授权其择机确定开盘时间。2011年3月7日，青岛中金渝能公司取得了青岛国际贸易中心的预售许可证。

2011年1月24日，中金实业公司以中铁公司、青岛中金渝能公司、荣置地公司为被告提起诉讼，要求回购中铁公司对青岛中金渝能公司所享有的92%股权，立即停止对项目任何形式（包括但不限于销售、停止施工、抵押、资金占用等）的恶意处置行为，并承担因此所造成的损失约30亿元人民币，暂主张1.2亿元。

2011年1月26日，原案审理期间，根据中金实业公司的申请，山东省高级人民法院裁定对青岛中金渝能公司财产进行了诉讼保全，并实际查封了青岛国际贸易中心项目的土地使用权。中金豪运公司以其名下房产就财产保全提供担保。为保证项目正常销售，青岛中金渝能公司以1.2亿元的存款作为担保，申请解除上述查封。2011年2月23日，山东高院裁定解除了对土地使用权的查封，同时冻结了该1.2亿元存款。2011年3月7日，青岛中金渝能公司取得了商品房预售许可证。但因2011年2月25日，中金实业公司将诉讼请求标的额增加至2.4亿元，申请提高财产保全额度，中金豪运公司相应提供担保。2011年3月2日，山东高院再次裁定查封项目土地使用权。此后，中金实业公司又多次变更诉讼请求，申请增加财产保全的数额，直至2011年6月29日，最终将其诉讼请求标的额提高到4.8亿元。在中金豪运公司的担保支持下，原案财产保全的限额被提高到3.9亿元。

2011年9月13日，山东省高级人民法院以证据不足为由，判决驳回中金实业公司的诉讼请求。中金实业公司提起上诉，最高人民法院判决驳回其上诉请求。

二、诉中财产保全损害责任纠纷案件诉讼请求及一审判决结果

2012年3月27日，青岛中金渝能公司委托北京市炜衡律师事务所杨明、胡晓欣律师代其提起诉讼，要求中金实业公司因错误申请财产保全赔偿其损失一亿九千余万元，要求中金豪运公司因错误提供担保承担连带赔偿责任。

一审判决认为中金实业公司财产保全申请，尤其是屡次增加保全申请数额的行为，不但主观上存在过错，客观上也给青岛中金渝能公司造成了经济损失，该损害结果与中金实业公司的行为之间具有直接的因果关系，因此中金实业公司应当承担赔偿责任。赔偿数额包括1.2亿资金被冻结的利息损失和迟延销售楼房的利息损失。针对中金实业公司不断提高财产保全额度的行为，中金豪运公司自愿不断提供担保，且其对提供担保可能造成申请错误而需承担的赔偿责任，应当是明知的，故依法应当承担连带赔偿责任。综上，一审法院依据《侵权责任法》和《民事诉讼法》的相关规定，判决中金实业公司赔偿青岛中金渝能公司因申请财产保全错误造成的损失6669万余元，中金豪运公司承担连带赔偿责任。

中金实业公司和中金豪运公司不服一审判决，以本案应当中止审理、申请保全没有错误、保全期间房价上涨没有造成损失、不应承担连带责任等理由向最高人民法院提起上诉。

北京市炜衡律师事务所杨明、胡晓欣律师再次接受青岛中金渝能公司的委托，针对上诉理由，就本案几个焦点问题提出了如下二审代理意见：

一、上诉人提出的中止审理申请，因上诉人另行提起的部分股权回购案与本案并无任何关联性，本案审理所涉案件事实已齐备，无需以另案的审理结果为依据，故应依法驳回其申请，继续审理程序

二、中金实业公司申请财产保全是否错误

（一）关于财产保全错误的判断依据

如果申请人的诉请最终并没有获得法院的支持,则申请人先前的财产保全申请失去应有的基础,保全了被申请人不应承担实体责任的财产,保全申请必然是错误的。

（二）本案中上诉人申请财产保全的目的就是阻碍项目销售，其主观过错与其先前一系列阻碍被上诉人项目销售的行为是一脉相承的，而其诉讼请求最终被全部驳回，充分证明上诉人的财产保全申请是错误的

1.从上诉人另案诉讼背景情况看，其财产保全目的就是查封被上诉人的土地使用权阻止项目正常销售，并非为了保证胜诉判决的执行

2.上诉人在另案中始终希望并追求被上诉人项目土地使用权被查封的结果，而滥用财产保全措施，其主观过错极其典型和严重

三、上诉人的错误保全申请是否给被上诉人造成了损失，损失应如何计算

1.上诉人的错误保全申请直接造成被上诉人1.2亿元资金被冻结半年，土地使用权被查封逾一年两个月之久

2.因上诉人的错误保全申请造成的仅被上诉人资金被冻结、项目不能销售而产生的利息损失至少达到193063873.1元

案涉青岛中心项目是已建成并具备预售条件、需通过销售而获取房地产开发利润的房地产项目，由于土地使用权被查封，房屋不能销售，被上诉人作为开发商不能及时回笼售房款，同时还要负担投资成本的贷款利息，已实际遭受财产利益损失。

根据损害赔偿的“填平原则”，赔偿责任的大小要与损失的大小相适应。由于中金实业公司的恶意诉讼和错误保全申请，造成已达预售条件的项目不能及时取得预售许可证，而取得预售许可证后又再次被查封，导致项目不能开盘销售达一年两个月之久，错过了最佳销售时机，并造成被上诉人1.2亿元存款被冻结半年，造成了严重的经济损失和恶劣的社会影响。其中，仅项目销售迟延一年的销售款利息的直接损失最低就达189553873.1元，1.2亿资金被冻结半年的直接利息损失达3510000元，以上经济损失合计193063873.1元。

3.一审判决两上诉人赔偿被上诉人66694625.35元的经济损失仅仅是被上诉人全部损失中的很小部分

项目土地使用权被查封后，遭遇房屋限购令出台，房地产项目成交情况陡然低迷，项目销售错过了最佳的开盘时机，实际销售时不得不下调销售价格，降价损失又将导致逾20亿元人民币的巨额损失。因项目不能及时销售而同时造成被上诉人对项目施工方、贷款银行、供货商等合同相关方的违约责任损失等各项惨重损失。因此，一审判决酌情确定的经济损失，仅仅是被上诉人全部损失中的很小部分。

最高人民法院二审判决认为中金实业公司提起山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案的诉讼请求缺乏合理性，中金实业公司的诉讼保全行为缺乏适当性，主观上明显存在过错，客观上也给青岛中金渝能公司造成损失，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，中金实业公司应因其申请财产保全错误而赔偿青岛中金渝能公司所遭受的损失。中金实业公司不断增加诉讼请求标的额及查封限额，其错误财产保全行为阻却了青岛中金渝能公司的房屋销售，应赔偿青岛中金渝能公司在此期间遭受的实际损失。另外，二审法院认为中金豪运公司为中金实业公司提供保全担保，并不属于共同侵权行为，中金豪运公司出具的担保书中没有承担无限连带责任的意思表示，青岛中金渝能公司关于中金豪运公司应按照担保书承诺而承担连带责任的主张与事实不符。

据此，最高院判决：一、维持一审判决第一项、第三项；二、变更一审判决第二项为青岛中金渝能置业有限公司有权就本判决第一项确定的债权对滨州市中金豪运置业有限责任公司名下滨州市渤海十七路以东、黄河七路以南新都心世贸广场192号房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿。

（2017）最高法民终118号。

本案在庭审答辩策略上，代理律师在进攻的同时进行防守，对上诉人的辩解进行了有效的反驳。

一、本案是否因为部分股权回购案而终止审理

中金实业公司二审提出：部分股权回购得到支持后，则其保全就不存在错误，其将与青岛中金渝能公司构成母子公司关系，本案诉争将因双方利益一致而没有实质意义。

对此，代理律师答辩认为，判断申请保全是否错误，是要看在本案中其诉讼行为是否存在过错。另案结果如何均不影响本案的裁判。其次，本案判决结果确定的损失赔偿属于青岛中金渝能公司独立的财产，不仅与其股东利益相关，还涉及到债权人的利益。因此，即使今后双方构成母子关系，本案诉争仍需做出判决。

二、中金实业公司认为其没有过错，不应赔偿的理由是否成立

对此，代理律师从原案的认定和判决入手予以否定。中金实业公司在项目没有销售的情况下起诉项目公司大股东要求回购股权，不符合合同约定。而且，其在没有证据证明的情况下，将青岛中金渝能公司列为共同被告，要求停止对项目任何形式的处置，缺乏事实基础。更严重的是，中金实业公司保全行为缺乏适当性。一方面，其在可以冻结青岛中金渝能公司房屋销售账户情况下，申请查封土地使用权，阻止了项目的正常销售。另一方面，在青岛中金渝能公司已提供了1.2亿元存款作为担保置换解封了项目土地使用权的情况下，其不断增加诉讼请求标的额及查封限额，导致项目土地使用权长达一年多处于被查封状态。因此，在原案中，中金实业公司不仅实体诉讼请求被全部驳回，而且其申请保全措施缺乏适当性，应就其申请保全错误承担赔偿责任。

三、中金实业公司提出青岛房产价格2011年以来持续上涨，故保全并没给青岛中金渝能公司造成损失的理由是否成立

首先，青岛中心项目由于土地使用权被查封，青岛中金渝能公司作为开发商不能及时回笼售房款，同时还要负担投资成本，存在财产利益的实际损失。其次，中金实业公司无法证明，10%的项目房屋在查封结束时的实际销售价款或市场价值减去查封开始时预计销售的价款，再减去保全查封期间的融资损失，大于一审判决酌定的房款利息损失。

四、将责任推给法院的理由是否成立

法院是根据保全申请而采取的查封错误，并不存在超标的、超限额查封的问题，故应由申请人自负其责。

代理律师在接手本案之初，即敏锐地意识到本案的诉前准备对本案的后期诉讼将会产生重大的影响。因此代理律师在提起诉讼前即确定赢得原案，是奠定本案索赔的基本事实基础。为了取得原案的胜利，代理律师帮助青岛中金渝能公司设计了一次总经理办公会、三次董事会，并及时对中金实业公司发出催促函，从而掌握了主动权，为原案的胜诉做好了充分的前期准备。

同时，代理律师认为本案诉前应当及时提出复议申请，要求对保全的项目进行处分，并提供了1.2亿元的存款作为担保置换项目土地使用权，建立损失与保全行为的因果关系，这一布局成为最高院判决认定青岛中金渝能公司在保全过程中并无过错的重要依据。而二次取得销售许可证被查封后顺水推舟，又奠定了错误赔偿的基础。代理律师的上述布局，客观上完成了本案证据的及时固定和收集。

诉前的充分准备为本案诉讼打好了坚实的基础，在案件诉讼过程中，代理律师根据前期收集的有利证据有效的反驳对方提出的上诉理由。在庭审过程中，针对如何确定项目迟延销售的损失数额这一焦点问题，代理律师充分利用预售许可证载明的内容确定项目全部销售后的总价值、查封期可能达到的销售进度及利息损失等，该计算方式最终被最高人民法院接收和认可，作为酌定项目迟延销售损失额的重要标准。

本案的重要启示是，申请保全人在有可能败诉的情况下，应当慎用保全措施，申请保全的方式及额度应当适当，避免远超胜诉额进行查封，以降低赔偿的风险。被保全人应当及时就财产保全申请复议，奠定损害赔偿的程序基础，并对保全造成的损失的相关证据进行固定，在原案胜诉后，及时以申请诉讼财产保全损害责任纠纷提起诉讼，并对原案保全担保的财产采取保全措施。