1993年1月20日，广州羊城滋补品厂经核准注册了第626155号“王老吉+图形”组合商标（以下简称“王老吉”商标），核定使用商品种类为第32类无酒精饮料、固体饮料。1993年9月1日，该商标的注册人变更为广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司。1997年8月28日，广州医药集团有限公司受让取得前述商标专用权。经两次续展，该商标至今有效（有效期至2023年1月19日）。

1997年2月13日，广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司与鸿道（集团）有限公司签订商标许可使用合同，约定鸿道（集团）有限公司自1997年取得独家使用“王老吉”商标生产销售红色纸包装及红色铁罐装凉茶饮料的使用权，合同有效期至2011年12月31日。2000年5月2日，广州医药集团有限公司与鸿道（集团）有限公司签订商标许可协议，约定将“王老吉”商标许可给鸿道（集团）有限公司及其投资（包括全资或合资）的企业使用，许可使用期限自2000年5月2日起至2010年5月2日止。原告加多宝公司成立于1998年9月17日，由鸿道（集团）有限公司独资经营。

2003年3月7日，广州成美广告公司为其设计了主旨广告语“怕上火喝王老吉”并制作了影视广告。原告加多宝公司经许可取得“王老吉”商标的使用权并用于其生产的凉茶产品，原告为推销该产品投入巨资创设并长期、持续、频繁、大范围的使用广告语“怕上火喝王老吉”，使该广告语具有相当高的知名度。

2012年5月25日，被告王老吉公司与广州医药集团有限公司签订商标使用许可合同，约定被告王老吉公司可以独家使用包括“王老吉”商标在内的5个商标。2012年6月3日，被告王老吉公司生产的使用“王老吉”商标的红色罐装凉茶产品上市。被告王老吉公司为推销其产品，制作了相关广告，并在其官方微博及被告何某经营的餐饮店进行发布。该广告的主画面是被告王老吉公司生产的红色罐装凉茶产品（罐体正面突出使用了黄色“王老吉”文字）及其紧挨该产品的“怕上火就喝王老吉”广告语。

原告加多宝公司认为：被告王老吉公司直接抄袭原告已使用多年的广告语为其同类产品与原告进行竞争，被告此举构成了对原告正常经营的不正当竞争，给原告经济上和商誉上带来了巨大的损失。

被告代理律师首先确定“怕上火喝王老吉”广告语应受反不正当竞争法第5条的保护，此种立论既符合立法本意，也对于王老吉日后维权打下基础；其次该涉案广告语原告不享有权益，享有该权益的应当是王老吉。另论述，无论是文义表述还是因使用产生的第二含义均指向王老吉；其次论述关于知名商品、名称、商标和增值商业价值归属问题；最后论述王老吉使用“怕上火喝王老吉”不构成对加多宝的侵权。

（一）关于“怕上火喝王老吉”广告语是否受反不正当竞争法第5条的保护

本案涉案广告语“怕上火喝王老吉”包括了“王老吉”商标和“王来吉”商品名称，再加上长期持续不断的与“王老吉凉茶”和“王老吉”商标固定搭配使用，用于宣传“王老吉凉茶”商品，已经与“王老吉”商标、红色罐装包装装潢和“王老吉凉茶”商品名称共同组成识别知名商品“王老吉凉茶”商品来源的商业标识，上述各种商业标识均具有同一、唯一且不可分割的指向，即“王老吉凉茶”。

虽然《反不正当竞争法》未明确列举知名商品特有的广告语应当受保护，但根据《反不正当竞争法》的兜底条款第2条的诚实信用和商业道德原则，应当予以保护，且可以参考《反不正当竞争法》第5条第2款知名商品特有的名称、包装、装潢的保护标准进行保护。

（二）关于该广告语的权益是否应当由原告享有

首先，若原告主张该广告语整体“怕上火喝王老吉”构成商品的识别标识，由于在该广告语中已经包括了“王老吉”商标的商标名称，且商标注册时间在先，根据商标法第52条规定，未经商标权人许可，任何人不得将其含有与注册商标相同或近似的名称在广告宣传中作为商标性质使用，原告在2010年5月前获得商标权人的许可，属于合法使用，享有相应权益。但在2010年5月后，尤其是可以明确确定的2012年5月后，已经不再是“王老吉”商标的被许可人，使用“怕上火喝王老吉”广告语已经属于侵权行为，基于侵权行为无法产生任何权利或权益，更不可能依据该侵权行为产生的权益来制止被侵权商标“王老吉”的合法被许可人使用该广告语。

（三）关于被告使用“怕上火就喝王老吉”是否构成侵权

首先，被告作为“王老吉凉茶”的合法经营者和“王老吉”商标的被许可人，有权在其广告宣传中使用“王老吉”商标，而“怕上火就喝王老吉”广告语的原始含义是“如果你害怕上火，就请喝王老吉凉茶”，该广告语对于“怕上火”的使用，是属于原始含义的使用，具有合法使用权。

其次，从第二含义或是否构成混淆角度，由于“怕上火”或“怕上火喝XXX”的第二含义指向“王老吉凉茶”，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。被告使用该广告语给消费者的印象是其经营的商品与“王老吉凉茶”具有许可关系或关联企业关系，而该印象与被告实际经营“王老吉凉茶”的事实许可关系和关联企业完全一致，不会构成消费者混淆和误认。

再次，从被告使用涉案广告语是否构成消费者误认为被告经营的商品是原告经营的商品误认来看，目前原告经营的商品名称是“加多宝凉茶”，排出双方商品包装装潢产生混淆和误认的影响，但就普通消费者看到涉案“怕上火就喝王老吉”广告语而言，尤其是“加多宝凉茶”商品上市较短的情况下，进而将被告经营的“王老吉凉茶”混淆和误认为原告经营的“加多宝凉茶”的可能性较低。即使根据原告的定义，混淆的商品名称是“原来使用王老吉商标，现在使用加多宝商标，使用王泽邦后人王健仪独家配方的红罐凉茶”，该商品名称试图包含“王老吉”商标，根据【相关案例，（1998）闽知终字第13号，三德牌水泥商标侵权案，转让方标注“原三德牌”构成侵权】的认定标准，原告在商标许可终止后，原告试图将其商品名称定义为原“王老吉”凉茶的行为将构成侵权，显然是“加多宝凉茶”混淆“王老吉凉茶”的行为，而不是相反。

一审法院判决：驳回原告广东加多宝饮料食品有限公司的全部诉讼请求。

二审法院判决：一审判决认定事实清楚，虽然本院并不认可一审法院关于“怕上火喝王老吉”广告语具有独立于王老吉商标的可受反不正当竞争法保护的法益以及在认定该广告语法益归属基础上论证王老吉公司使用“怕上火就喝王老吉”广告语不构成不正当竞争的观点，但一审裁判结果正确。驳回上诉，维持原判。

二审法院（2014）渝高法民终字第00068号）认为：

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据上述规定，适用反不正当竞争法一般条款认定某种竞争行为构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是该种竞争行为系违反诚实信用的原则和公认的商业道德而具有不正当性；二是其他经营者的合法权益因该竞争行为受到了实际损害。

（一）王老吉公司和何某的行为是否具有不正当性的问题

根据王老吉公司与商标所有人广州医药集团有限公司的商标许可合同约定，王老吉公司作为“王老吉”商标的被许可人，在征得广州医药集团有限公司同意的情况下，可以制作和发布广告对使用“王老吉”商标的产品进行促销。由于“怕上火喝”四字并未产生识别性和显著性，王老吉公司作为“王老吉”商标的合法使用人，使用“怕上火就喝王老吉”广告语的行为没有违反诚实信用原则和公认的商业道德，不具有不正当性。何某同意王老吉公司在其经营场所使用该广告语的行为也不具有不正当性。

（二）加多宝公司的合法权益是否因该竞争行为受到实际损害的问题

加多宝公司在使用“王老吉”商标期间，使用“怕上火喝王老吉”广告语，该广告语指向的是“王老吉”凉茶。现王老吉公司使用“怕上火就喝王老吉”广告语，该广告语指向的依旧是“王老吉”凉茶。虽然此时的“王老吉”凉茶与彼时的“王老吉”凉茶存在生产厂家的不同，进而使消费者对此时的“王老吉”凉茶与彼时的“王老吉”凉茶产生混淆，但是这系商标使用许可关系变化的必然结果，应为商标使用许可人和被许可人所接受。相应，王老吉公司使用“怕上火就喝王老吉”广告语的行为，本身并不会损害加多宝公司的合法权益。

综上，王老吉公司和何某的行为不具有不正当性，也不会给加多宝公司的合法权益造成实际损害，不构成不正当竞争。

该案涉及商标侵权、虚假宣传、不正当竞争、商标许可合同纠纷等知识产权法相关知识，且所争议的品牌“王老吉”具有极高知名度，因此该案受到社会各界广泛关注。最终该案历时两年且经审判委员会讨论才出判决，一审和二审法院就相同法律事实陈述了不同观点，法官在判决书中谨慎陈述以避免对关联案件产生影响，都显示出该案件较大的争议和复杂性。

近年来，随着中国社会民主法治进程的来展，尤其是今年习总书记着重全面深化改革需要法治保障，推进依法治国，建设法治中国的理念，并提出依法治国是治国理政的基本方式。依法治国中，法涵盖中国社会百姓的方方面面，作为人类劳动创造的无形财产，知识产权保护也越发重要，不正当竞争法作为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益的法律，也在不同的社会时期彰显公平和法治的理念。

有序、有理和公平竞争是市场经济的灵魂，是社会健康发展的基石。一方面，有利于合法有序的企业开展经营活动，而不受其他非法行为的干扰；另一方面，消费者在面对市场上琳琅满目商品时，让其更容易选择到其真实想购买的产品。秩序的竞争，是生产者、经营者努力付出的成果和回报。

该案的判定，为反不正当竞争法保护的法益进行再次明确的界定，对市场竞争中谁创设谁享有权利进行了深度剖析，让经营者更加清晰的了解在商标许可授权期间，创设的无形财产的归属，未今后经营者指明了归属方向。

最高法提到“知识产权制度在于保障和激励创新。劳动者以诚实劳动、诚信经营的方式创造和积累社会财富的行为，应当为法律所保护”，再如“在王老吉商标许可使用关系终止后，双方所涉知识产权纠纷不断、涉诉金额巨大，引发了社会公众的一些关切与担忧，还有可能损及企业的社会评价。对此，双方应本着相互谅解、合理避让的精神，善意履行判决，秉持企业应有的社会责任，珍视经营成果，尊重消费者信赖，以诚实、守信、规范的市场行为，为民族品牌做大做强，为消费者提供更加优质的产品而努力。”简单来说，对于这两个凉茶知名品牌，他们需要思考：有没有可能不再将目光如此专注地聚焦在对手身上，而是在相互竞争的同时，思考如何稳住甚至做大品类的蛋糕。就像百事可乐和可口可乐这对百年宿敌一样。