林女士诉某营销有限公司、某营销有限公司广州分公司（以下简称“某公司”）劳动争议纠纷一案，广东胜伦律师事务所曾跃、黄梦燕律师代理某公司。林女士于1988年入职台湾某家品公司，2003年2月被外派到广州某有限公司，后被调派至香港某有限公司公司至2004年5月11日,2006年12月26日-2008年7月23日回台湾工作，2008年7月23日-2012年10月23日在广州某有限公司工作，2012年10月与某营销有限公司广州分公司签订劳动合同，《台港澳人员就业证》载明：2004年5月11日-2008年4月10日的就业证为某中国公司办理，2008年7月23日-2012年10月23日就业证为广州某公司办理，2012年10月26日-2014年10月31日的就业证为某营销广州公司办理，该证于2014年4月22日注销。

纠纷发生前林女士担任店内促销人员团队负责人，2013年6月，某公司因市场环境等原因进行组织架构调整，林女士参与了组织架构调整，其所在团队的职位相应取消，公司与其就新职位调整进行协商，未能达成一致意见，林女士遂于2014年2月17日提起劳动仲裁，要求继续履行劳动合同、恢复原岗位、恢复原工作待遇、赔偿福利待遇损失，合计约340万元。公司在接到林女士的仲裁申请后，再向林女士发出了关于变更劳动合同的通知，主张因岗位被撤销导致劳动合同无法履行，提供新的岗位给林女士，但林女士拒绝接受新的岗位，随后公司以因客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，且双方无法就变更劳动合同达成一致意见为由，解除了林女士的劳动合同。

本案经过仲裁、一审、二审，均全部驳回劳动者的请求。

本案争议焦点焦点有二：一是“组织架构重组”是否构成“客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行”之情形；二是林女士的工龄是否满足“在本单位连续工作满15年”的条件。

针对客观情况发生重大变化的争议焦点，某公司代理律师提出了以下几点意见：

（一）因公司发生组织架构重组导致劳动者的岗位被取消，劳动者确认并清楚知悉客观情况发生重大变化的事实

1.公司近年来的利润和市场份额均出现不同程度的下滑，基于电子商务的迅速发展，劳动者所在的传统销售渠道面临严峻的挑战且增长乏力。立法限制劳务派遣用工比例，使得劳动者所在的店内促销团队使用劳务派遣人员数量必须相应减少。

外部环境及政策法规的变化迫使公司必须对组织架构进行调整，这符合法律对于客观情况发生重大变化制度设计的立法初衷。

2.劳动者清楚知悉并确认客观情况发生重大变化的事实，劳动者作为团队负责人，亲自参与了部门撤销事宜，完全清楚并知悉自己所在的岗位将被撤销。

（二）公司与劳动者就变更劳动合同进行了多次协商，但双方无法达成一致意见，劳动者明确确认协商的事实，公司解除劳动合同符合法定的程序。

（三）劳动者不符合“在本单位连续工作满15年”的条件，即不属于劳动合同法第42条规定的保护情形。

1.所谓“本单位”顾名思义指同一用人单位，劳动者在公司处连续工作的年限不到2年。

2.“在本单位连续工作满15年”与“连续工龄满15年”是完全不同的法律概念，前者必须是在同一个用人单位，后者是可以在不同用人单位累计工龄，而本案显然必须是在同一用人单位。

3.退一万步讲，即便“连续工龄”可以等同于“在本单位连续工作”，劳动者也根本不符合“在本单位连续工作满15年”的条件。因劳动者属于台湾居民，根据法律规定必须办理就业证才能认定为劳动关系，而根据现有事实其就业证从2004年才开始办理，且中间有多次中断，故其法律上的工龄根本不足15年。

（四）劳动者与单位之间的关系已经严重恶化，且公司客观上已无相同的岗位提供给劳动者，双方的劳动合同已经不可能继续履行，劳动者主张恢复原岗位客观上无法实现。

仲裁、一审、二审均全部驳回劳动者的请求。

虽然二审法院对于客观情况发生重大变化的审查标准提出了苛刻的要求，最终没有认定客观情况发生重大变化，进而认定某营销公司广州分公司解除劳动合同违法，但由于劳动合同客观上已经无法履行，故二审仍然维持原判，驳回了劳动者关于继续履行劳动合同的诉求。

二审裁决文书：广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第6407号民事判决书。

争议焦点一、客观情况发生重大变化的认定问题。

对于何为“客观情况发生重大变化”的问题在司法实践中一直争议很大，至今没有统一的定论。司法实践中主要有两种观点：

第一种是绝对客观派，认为此处的客观情况必须不包含任何主观因素，即不以企业的意志为转移，体现在审判实践中表现为严格坚持《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》26条的规定，即认为“本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况。”除上述列举情形之外的均不认为是客观情况。

第二种是相对客观派，该观点认为企业在市场经营中面对的环境是客观的且是不断变化的，企业作为一个经济实体，首先应当承认其是相对理性的，面对客观经营环境等的变化，应当允许企业作出应对，企业因应对客观经营环境变化所作出的决策，也应当属于客观情况发生重大变化的范畴，当然应由企业进行充分举证。

上述两种观点泾渭分明，甚至在同一法院都有持不同观点的法官，因此作为诉讼参与者的当事人在面对诉讼时也根本无法对案件的结果作出预判。显然，在本案中，仲裁及一审法院持第二种观点，二审法院持第一种观点，故二审法院直接推翻了一审法院关于客观情况发生重大变化的认定，据而认定公司违法解除，同时基于双方继续履行劳动合同的条件不存在，故驳回劳动者的诉求。

关于该问题，本案某公司代理律师认同第二种观点，理由是无论是劳资双方还是企业在经营过程中，均无法预测劳动合同将来可能发生的情况，因此法律也无法穷尽劳动合同履行过程中可能出现的各种情形，在情况发生变化时，如不允许企业采取一些措施作出应对，最终企业可能面临淘汰的局面，损害的将会是全部劳动者的利益。当然，为避免企业滥用该经营自主权，在审判实践中可以要求企业承担较为严格的举证责任，以达到保护劳动者权益的目的。

争议焦点二、如何认定协商。

首先，从法律规定来看，对于如何协商并无作具体要求，司法实践中有不同的审查标准。

一种观点认为协商只是一个程序，只要用人单位与劳动者进行了协商，如提供了新的工作岗位给劳动者，即履行了法律规定的协商程序，至于提供的工作岗位名称、待遇等不作审查。

另一种观点认为虽然协商是一个程序，但用人单位也必须遵循公平、合理的原则，部分法院甚至要求用人单位应当证明提供协商的新岗位与原岗位级别相当、待遇相当，否则视为无效的协商。

而本案中，二审法院就持第二种观点，认为公司提供的新岗位并非同级别的岗位，也未提供证据证明新岗位的合理性，故认为并非有效的协商。

对于该问题，作者不认同二审法院的观点，原因在于协商的背景是因为客观情况发生重大变化导致原劳动合同无法继续履行，即原来的岗位已经没有了，而至于有哪些岗位，是事发当时才能确定的，二审法院的观点相当于强行要求用人单位提供与原岗位级别相当的岗位，这在客观上可能是无法实现的，至于待遇，既然是新的岗位，根据易岗易薪的原则，薪酬应该也是相应变化的，如果要求待遇必须前后相当，那么企业适用该条款去处理劳动关系就失去了意义，很可能迫使企业创设一个新岗位来换取原岗位的消失，这对于在市场经营中遭遇困境的企业，几乎是不可能完成的任务。

因此，在协商的问题上，建议以程序审查为准，只要企业履行了协商的手续，体现了协商才诚意，即可认定完成这一程序。

争议焦点三、工龄的问题。

该问题一般不存在争议，但本案中因劳动者的就业经历跨度中国大陆和台湾地区，其在台湾的工龄是否应当并入在中国大陆的劳动关系中，成为了二审法院审查的焦点。在这个问题上，仲裁、一审、二审法院的观点是一致的，即认为台湾不适用中华人民共和国劳动法、劳动合同法等法律，故在台湾的工龄不能并入在中国大陆工作的工龄。作者也认同这一观点。

《劳动合同法》第四十条第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

可以说，《劳动合同法》第四十条第三项的规定是司法实践争议最大的问题之一，如何认定是否构成“客观情况发生重大变化”？该问题至今未能形成统一的裁判意见，甚至在很多法院内部有两种截然不同的观点，针对相类似的案件可能出现两种截然不同的判决。虽然《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）对“客观情况”有所定义，但该定义是在1994年作出的，距今已经20多年，市场经济发展千变万化，依据20多年前的规定来审视如今的社会经济现实，难免存在不足，且即便根据289号的规定，其也是列举性的规定，并非限制性的规定，在劳动者争议的司法实践中，应当允许法官行使一定的自由裁量权。

律师通过搜索司法判例研究发现，“组织架构调整”在司法实践中被认定为“客观情况发生重大变化”的案例比例并不高，从判例看来，大部分法院认为这种情形属于公司出于自身主观经营决策而作出的调整，即公司主观而为之，并非客观原因，因此，用人单位在以“组织架构调整”进行人员裁撤时应当慎重，为了争取司法机关的认可，应就客观的外部因素进行举证，否则很难得到法院的支持。

此外，对于“客观情况发生重大变化”的认定，希望能尽快统一裁判标准，避免造成同案不同判等局面，影响司法的公信力。