2009年8月30日，某建筑公司、某房地产公司未经招投标程序签订了一份《建设工程施工合同》，某房地产公司将古都小区一期一标段1#、4#、7#住宅楼及会所工程发包给某建筑公司施工。

2010年6月5日，某建筑公司、某房地产公司签订《建设工程施工合同》补充协议两份，某房地产公司将青城住宅小区（二期住宅）2#、3#、5#、6#、8#、9#、10#、11#住宅楼发包给了某建筑公司施工。

2009年10月20日，某房地产公司作为招标人出具某市建设工程中标通知书（Zzjs20090057-001号），工程开工日期为2009年10月20日，工期450天，工程质量标准为合格，合同价款48396063.49元，合同还约定了通用条款及专用条款等其它内容。

2010年6月1日，某房地产公司作为招标人出具某市建设工程中标通知书（Zzjs20100029-001号），通知某建筑公司为某房地产公司青城住宅小区2#、3#住宅楼工程的中标单位。工程开工日期为2010年6月4日，工期450天，工程质量标准为合格，合同价款49901461.54元，合同还约定了通用条款及专用条款等其它内容。

2010年6月1日，某房地产公司作为招标人还出具了某市建设工程中标通知书（Zzjs20100027-001号），通知某建筑公司为某房地产公司青城住宅小区5#、6#、8#、10#住宅楼工程的中标单位。工程开工日期为2010年6月4日，工期450天，工程质量标准为合格，合同价款32604995.00元，合同还约定了通用条款及专用条款等其它内容。

在上述合同施工过程中，某房地产公司在本案合同外又增加了1#、2#地下车库工程。

2011年9月27日，某建筑公司、某房地产公司又签订了一份《关于古都二期工程结算相关事宜》，对有关工程量确认、工程造价、材料费、人工费内容等进行了约定。

某建筑公司按合同约定完成了所承包工程及1#、2#地下车库工程的施工，其中，1#、4#住宅楼及会所工程已通过了竣工验收并已投入使用，2#、3#、5#、6#、8#、10#住宅楼及1#、2#地下车库工程某房地产公司也已接收并投入使用。此外，某房地产公司已给付某建筑公司部分工程款。

北京市盈科律师事务所律师作为某建筑公司的代理人代理意见如下：

一、本案审理的合同依据及工程范围

某建筑公司起诉依据的合同有：（1）相关1#、4#住宅楼及会所工程的2009年10月20日《建设工程施工合同》；（2）相关2#、3#住宅楼工程的2010年6月2日《建设工程施工合同》；（3）相关5#、6#、8#、10#住宅楼工程的2010年6月2日《建设工程施工合同》。

根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，某房地产公司所开发的古都、青城住宅小区工程属于商品住宅，依据上述规定必须进行招标。

2009年8月30日《建设工程施工合同》及其补充协议并非某建筑公司起诉的合同依据（其工程范围亦与某建筑公司起诉依据的合同不同），并且上述合同及补充协议依法应经过而实际并未经过招投标程序签订，并不具有法律效力。同时，7#、9#、11#住宅楼工程已由某房地产公司依法通过招标形式发包给了案外人高碑店市建筑企业（集团）公司。因此，2009年8月30日《建设工程施工合同》及其补充协议不属本案审理的合同依据，7#、9#、11#住宅楼工程不属本案审理范围。

本案审理中，某房地产公司提出的答辩意见为：某建筑公司故意拖延工期、逾期交工、某房地产公司垫付维修费用等问题，某建筑公司应赔偿某房地产公司有关损失。某房地产公司所提损失是否实际发生、与某建筑公司是否有关、是否系某房地产公司原因造成等问题，均属于民事诉讼中反诉的审理范围。由于某房地产公司并未提出反诉，因此上述问题不属于本案的审理范围，本案仅应围绕某建筑公司之诉讼请求予以审理裁决。

二、关于本案证据范围

本案审理期间，合议庭对于各方当事人举证及提出异议等期限都作出了合理而明确的规定。某建筑公司完全遵守了这些规定期限，但某房地产公司并未很好的遵守这些规定期限，逾期提交多份证据资料，例如鉴定结论出具后还提交鉴定资料，早已过举证期限情况下还提交有关施工合同以及上百份房屋销售合同。某建筑公司代理律师对于上述逾期提交的证据资料均提出不予质证，并认为合议庭应严格举证期限规定，不接受这些证据，更不以其作为认定本案事实之依据，否则对某建筑公司是不公平的。

三、关于本案工程价款结算依据

（一）某建筑公司起诉所依据合同应作为本案结算工程价款依据。

本案中，某建筑公司起诉依据合同有三份，即：相关1#、4#住宅楼及会所工程的2009年10月20日《建设工程施工合同》；相关2#、3#住宅楼工程的2010年6月2日《建设工程施工合同》；相关5#、6#、8#、10#的2010年6月2日住宅楼工程《建设工程施工合同》，均系依法经过招投标程序签订，具有法律效力，应作为本案结算工程价款依据。

（二）2011年9月27日，某建筑公司与某房地产公司所签订的《关于古都二期工程结算相关事宜》应作为本案结算工程价款依据。

（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。关于某房地产公司提交的2009年8月30日《建设工程施工合同》及其补充协议，由于上述合同非经招投标程序签订，因此不能作为本案结算工程价款依据。

四、关于某房地产公司应否支付工程款

（一）各部分工程质量是否合格

根据1#、4#住宅楼、会所工程《建设工程竣工验收报告》、《工程质量竣工验收记录》，1#、4#住宅楼、会所工程质量合格。本案工程均应认定为合格工程。

（二）某房地产公司应否支付工程款

根据某建筑公司、某房地产公司所签订的1999年版本《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第一部分协议书第九条、第二部分通用条款第33条、《关于古都二期工程结算的相关事宜》等证据，以及《中华人民共和国合同法》第六十条等法律规定，在工程质量完全合格的情况下，某房地产公司应支付某建筑公司工程款。

五、关于某房地产公司所拖欠工程款数额

（一）鉴定机构关于会所结算价为190万元的意见是明显错误的，应予以纠正。

（二）某房地产公司应给付某建筑公司的工程款总额为：本案工程最终造价减某房地产公司指定分包部分工程总价，即190470198元－13556829.81元=176913368.19元。

（三）某房地产公司尚拖欠的工程款数额为应付款总额减已付款总额，即176913368.19元－142472880.83元=34440487.36元。

六、关于工程款支付时间

本案某建筑公司、某房地产公司对付款时间的约定不明，但工程已实际交付，依据司法解释规定，应以工程实际交付之日作为应付款时间。

结合上述意见，应认定：2011年12月25日，为1#、4#住宅楼工程款支付时间；2010年9月13日，为会所工程款支付时间；2011年12月30日，为2#、3#住宅楼工程款支付时间；2011年12月28日，为5#、6#、10#住宅楼工程款支付时间；2012年11月11日，为1#、2#地下车库工程款支付时间。

七、关于工程款利息

（一）某房地产公司应否支付工程款利息

某房地产公司作为发包人逾期支付工程款，此必然导致作为收款人的某建筑公司一方遭受利息损失。依据上述合同约定、法律规定，某房地产公司应支付所拖欠工程款之利息。

（二）利息起算时间

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。

作为损失，利息应计算至损失不再发生为止，即利息应计算起至相应工程款实际给付之日止。

（三）利率标准

由于某建筑公司与某房地产公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据上述司法解释之规定，本案工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

一审裁判：

一审法院审理认为，原告承建某房地产公司开发的《古都·青城》住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、会所楼工程及1#、2#地下车库工程。全部工程已建成并交付使用，其中部分工程已进行了工程验收。某房地产公司应按约定给付原告拖欠的工程款。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告于本判决生效后十日内给付原告工程款19378921. 48元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，期间自2012年3月5日至工程款付清之日止）；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼．法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费355984元，保全费5000元，共计360984元，原告负担198541元，被告负担162443元；鉴定费560000元，由原告负担128800元，被告负担431200元。

二审裁决：

某房地产公司不服一审判决提出上诉请求：1、撤销原判决第一项或发回重审；2、一审、二审案件受理费由建筑公司承担。

某建筑公司也提出上诉请求：撤销一审判决在应付某房地产公司的工程款中扣减违约金1647299.22元的内容。

二审经审理认为， 某房地产公司应支付某建筑公司的工程欠款数额为：19378921.48元（原判欠款数额）—1284849元=18094072.48元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销一审判决第一项，维持第二项；

二、某房地产公司于本判决生效后十日内给付某建筑公司工程欠款18094072.48元，并自2012年3月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。

一审案件受理费、保全费、鉴定费的负担维持不变；二审案件受理费160684.70元，由某房地产公司负担130000元，由某建筑公司负担30684.70元。

一审裁判文书：河北省保定市中级人民法院民事判决书（2013）保民二初字第18号

二审裁判文书：河北省高级人民法院民事判决书（2015）冀民一终字第237号

本案原告代理律师认为本案有以下几点值得总结：

一、有理有据的充分阐述应进行造价鉴定意见。

本案中，如能够突破固定总价而进行造价鉴定，则原告就应该是胜诉了。原告提出造价鉴定申请后，法院没有很快给出是否支持意见。对于原告的鉴定申请，被告提出双方签订的是固定总价合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，不应进行造价鉴定。笔者认为，基于本案实际履行情况，原固定总价已不适用，应进行造价鉴定。为说服法院支持原告鉴定申请意见，笔者就应否进行造价鉴定提交了一份4500多字的分析阐述，结合施工合同履行事实、补充协议等多份证据及有关法律法规规定论述应对本案工程进行造价鉴定，最终法院支持原告申请，同意委托鉴定。

在是否应进行鉴定问题存有很大争议情况下，鉴定申请方代理律师应考虑提交有理有据的应进行造价鉴定意见，以利于法院分析裁断。

二、用开阔性思维寻找己方所缺乏证据。

本案中，原告与被告间施工合同对于工程款结算及支付时间约定不清，只能通过实际交付工程的时间来确定应支付工程款及利息的时间。原告方工作人员在工程交付时又没有办理相关交接手续，以致各楼盘交付时间证据欠缺。笔者通过对楼盘使用情况录像、拍照，证明已实际使用事实。庭审前申请原告经办人员作为证人出庭作证，在一定程度证明交付工程时间。由于上述经办人员系原告人员，证明力明显较弱，笔者一直留心被告方面所提交的证据中会否有可以起到直接或间接证明作用的证据，结果还真在被告提供的三百页左右的证据中发现了多份可以间接证明工程交付时间的证据。被告绝大部分证据是属于反诉方面的或是维修方面的，由于没有提出反诉，所以这些证据对其并无实质意义，反而成为了原告佐证相关交付工程时间的证据。

三、被告应反诉而未及时反诉。

本案工程较合同约定时间迟延了较长时间完工，双方对于逾期完工责任各执己见，原告此方面举证难度很大。一般情况下，被告应在本案中提出逾期完工等方面违约、赔偿的反诉主张，但被告在首次开庭中并未提出反诉，这比笔者预料的情况要好。至首次开庭结束，被告竟然未提出反诉，只是以抗辩意见形式提出原告存在逾期完工等问题。属于反诉范围的抗辩意见，在未提出反诉情况下，法院一般不予实质审查，被告可以另案起诉，但其效果往往不及直接提出反诉的效果。

四、重视举证期限是否确定。

本案审理期间，合议庭对于各方当事人举证及提出异议等期限都作出了合理而明确的规定。原告完全遵守了这些规定期限，但被告并未很好的遵守这些规定期限，逾期提交多份证据资料，例如鉴定结论出具后还提交鉴定资料，早已过举证期限情况下还提交有关施工合同以及上百份房屋销售合同。笔者对于上述逾期提交的证据资料均提出不予质证，并认为合议庭应严格举证期限规定，不接受这些证据，更不以其作为认定本案事实之依据，否则对原告是不公平的。最终，被告逾期提交的证据未予认定。

律师代理案件时应重视举证期限是否确定，在法庭应确定而未确定举证期限情况下，可建议法庭明确案件举证期限，以减少甚至避免对方“拉抽屉式”的举证。当然，己方也必须重视举证期限截止时间，避免逾期举证之风险。