原告某公司是依法设立的港资独资企业，地处在亚太通用码头规划范围内，政府要进行征收，但近二年县政府始终不引入第三方独立评估机构对企业进行评估，因此没能达成协议。被告也未按照《国有土地房屋征收与补偿条例》的规定作出补偿决定，却与第三人联合起来于2012年4月1日将原告所属的建构筑物及附着物强行拆除。原告于2012年4月12日提起诉讼，诉讼请求如下：

1.判决确认被告联合第三人强行拆除原告位于柘林镇林场的建构筑物、附着物的行政行为违法；

2.判决确认被告不依法作出《补偿决定》的行政行为违法；

3.判令被告赔偿因其违法行政行为给原告造成的全部损失（具体数额诉讼中评估后确定）；

4.本案的诉讼费由被告承担。

一、被告和第三人否认联合强拆是“掩耳盗铃”

无论是《土地管理法》及《实施条例》，还是新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，法律法规规定的房屋征收与补偿工作实施者都是县级以上人民政府，而征收后土地的使用者是第三人，不是被告与第三人密谋策划联合行动，什么人竟敢不顾我国《刑法》的规定，光天化日之下如此毁损公私财产！

发生强拆的2012年4月1日，原告已电话向公安机关报了警，派出所也已出警，第二天原告将报案材料递交给柘林镇派出所，原告公司董事长助理朱斌将报案过程进行了录音，公安机关明确告知原告，涉案参与者主要是亚太码头施工方，而且公安机关已向政府报告，政府也已答应协调，但就是不予受理立案,被告当庭对录音原始载体只提异议，但拒绝提出司法鉴定申请，原告认为法院应采信该录音证据，充分说明强拆行为是被告和第三人所为。被告为什么不责令公安机关破案并将参与者绳之以法，正说明被告和第三人的否认只能被认定为是“掩耳盗铃”。

被告在所提交的证据和答辩状中讲了很多与原告交涉协商的过程，说明双方进行了协商无法达成一致，被告说其准备通过司法程序向人民法院申请强制执行，而被告为什么没有这么做呢？因为被告明知人民法院独立行使司法审查权，就目前被告出示的证据而言，人民法院不会下裁决允许强制执行。这才造成被告不顾法律的规定，公然违法采取和第三人联合的强拆行为，这决不应该是一级人民政府的所作所为，更不应该在法庭上公然否认自己的行为。

二、被告应当作出《补偿决定》

正是由于《土地管理法》及《实施条例》等与时代发展已不相适应，特别是对集体土地上企业的征收拆迁，政府的征收行为已造成社会矛盾的突出问题不断出现，国务院于2011年1月20日出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，从而保障政府的征收行为更加客观、公正。其核心精神有如下几点：

1.引入第三方客观公正进行评估；

2.给被征收人以司法救济途径；

3.因征收房屋造成的停产停业损失给予补偿，对企业而言这一点尤为重要，这样才是客观公正的。

被告认为自己定的标准是客观公正的没有说服力，不能成立。

于2011年3月17日中纪委、监察部（2011）８号文明确指出：在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行，这一文件将集体土地上房屋拆迁和国有土地上房屋征收同等对待，是公平公正的体现。在双方达不成补偿协议的情况下，被告应当作出《补偿决定》，而原告对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼，而不能由政府不客观、不公正的一方说了算。

原告是经广东省人民政府批准设立的外资企业（外经贸粤潮外资证字1999第0003号），原告被强拆的房屋和鲍鱼养殖池是政府发了房产证的，而且是广东省人民政府依据《城市房地产管理法》颁发的，正是由于政府当年有对原告发房产证的承诺，原告才放心大胆来饶平投资。

当年为了发展当地经济、引进外资，答应了许多特殊优惠的投资条件，原告也为当地经济的发展作出了贡献，如今遇到征收，政府就应当将这一特殊优惠政策保持一致，应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定给原告补偿，这也符合中纪委、监察部（2011）8号文的规定。

三、被告应当赔偿原告的损失

被告显然联合第三人实施了强制拆除违法行政行为，被告的征收行为违法，被告不依法作出《补偿决定》的行政行为违法，从而给原告造成的损失依法应当赔偿。

原告要求法院公正的选聘有权威的评估机构对原告的损失进行评估。之前原告已在愿意作出重大让步前提下，提出了“两个无条件接受”的方案，即一是对实物资产部分响应被告提出的在双方共同监督下，委托潮州市外的专业评估公司再行评估。二是对因拆迁造成的搬迁、临时安置及停产停业损失补偿部分按《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款第（二）、（三）项处理，鉴于双方在解读国家政策及相关原则性问题上存在重大分歧，建议提请省政府法制部门裁定。不管评估和最终裁定结果如何，原告都愿意无条件接受。

一审判决确认被告县人民政府强制拆除原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物的行政行为违法；被告县人民政府赔偿原告公司损失1127.2828万元及利息（利息从2012年3月8日起至实际支付日止，按中国人民银行同期企业流动资金贷款利率计算）；二审判决驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，本案为行政强制措施和行政赔偿纠纷。关于潮州港亚太通用码头项目用地的审批、征地拆迁事项和补偿安置方案的公告等事实，有双方当事人提供的相关证据以及本院生效裁定等予以证明，本院予以确认。

本案二审争议的问题与原审基本相同，一是原告公司涉案建筑物、附着物是否由县人民政府单方强制拆除，二是县人民政府是否必须按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出补偿决定，三是公司的相关损失应当如何确定以及由谁承担。

一、关于公司涉案建筑物、附着物是否由县人民政府单方强制拆除的问题

《土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案被征收土地位于该县行政区域内，县人民政府是组织实施本次土地征收和补偿的责任主体。

征收过程中，县人民政府先后发布了征地拆迁有关事项的通告、补偿安置方案公告、用海有关事项的通告，并由其下属单位对公司的涉案建筑物、地上附着物逬行清点核实、与公司就补偿问题进行协商等，在双方尚未对补偿标准和金额达成一致意见，也未经法定程序的情况下，上诉人公司的渉案建筑物、地上附着物于2012 年4 月1日被强制拆除，且现场使用了大型机械设备作业。

上诉人公司为证明该强制拆除行为系县人民政府联合第三人实施，不仅当场电话报警，而且事后提交了紧急报告、图片复印件、限期拆迁通知、报社报道、录音光盘等证据材料，已经履行了初步证明责任。县人民政府作为本次土地征收补偿的责任主体，对其组织实施土地征收过程中发生的强制拆除行为，有义务和责任责令相关部门予以查清。而本案强制拆除至今长达四年多时间，县人民政府仍未能提供任何证据予以证明。

原审从征收补偿责任主体、受益人、举证责任分配等角度考虑，根据现有证据材料并结合案件实际情况，认定上诉人公司涉案建筑物、附着物是由县人民政府单方组织拆除，而不足以证明第三人也参与拆迁，并认定县人民政府强制拆除行为违法，该认定并无不当。

二、关于县人民政府是否必须按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出补偿决定的问题

上诉人公司虽然持有县人民政府于2003年向其颁发的七份房地产权证，但该房地产权证上已载明来源为租地建房，产权期限仅至2017年12月31日止，并载明“土地租赁期届满，按协议书执行”（即建筑物归出租方所有）。同时，1997年9月10日镇政府与香港公司签订的《土地租赁协议书》、2007年9月30日林场与原告公司签订的《租土地协议书》以及县人民政府提交的《集体土地所有权证》证明，上诉人公司租赁使用的涉案土地属农村集体所有，而非国有性质，没有证据证明涉案土地在被征收前已转为国有。

原审认为本案不应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定由县人民政府作出补偿决定，而应根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款关于“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成 的，由批准征收土地的人民政府裁决”的规定，对补偿标准有异议的，向批准用地的广东省人民政府申请裁决，该认定并无不当。

三、关于上诉人公司的相关损失应当如何确定以及由谁承担的问題

《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定 “原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”

本案中，上诉人公司作为一审原告，主张其因县人民政府违法强制拆除造成损失76981万元，仅提交了《关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见函》和深圳鹏信评估公司作出的鹏信咨询字（2010）第1913号评估报告作为证据。而上诉人公司在该意见函中提及的各项损失，没有财务报表、审计报告、纳税凭证、会计帐薄等可以证明其损失已实际发生的证据。

其提交的评估报告是其单方委托，并釆用重置成本法进行评估的，而本案应补偿的是资产的残余价值，该评估报告也不能作为确定其损失的有效证据。县人民政府在征收过程中，经现场公证，对征收范围内涉及的财产项目进行了清点核实，后根据上诉人公司提出的意见再次进行了清点，对可利用的机器设备，给予了充分时间搬迁，并在原来补偿1127.052万元的基础上，根据重新核实的情况增加了0.2308万元，合计补偿1127.2828万元。

县人民政府作出的上述补偿，系根据《土地管理法》第四十七条、《广东省实施〈土地管理法〉办法》第三十条第一款第三项的规定，并结合潮州市的实际情况，参照厦深铁路、进港公路征地拆迁补偿标准及《亚太通用码头征地补偿方案》计算所得。该方案经市、县两级人民政府批准，且征收土地范围内的其他企业和个人也根据该方案领取了补偿款。上诉人公司对补偿标准不服，可根据相关规定向批准用地的广东省人民政府申请裁决。

在上诉人公司未能提供有效证据证明其直接损失的情况下，原审以县人民政府确定的补偿款1127.2828万元作为其损失，并根据县人民政府强制拆除行为违法且补偿款至今未付的情况，判令县人民政府从2012年3月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期企业流动资金贷款利率向原告公司支付利息，该判决并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人公司和县人民政府的上诉意见均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

被告及第三人否认强拆的行为和原一审潮州中院的错误裁判行为令人深思。正是他们的错误行为导致本案的诉累，高院发回重审裁定后，潮州中院仍坚持错误观点，高院只能指定广州海事法院一审，导致本案进行了三次一审。

原告合法持有国有土地上的房产证却因土地实际是集体土地而不适用国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》，原告作为香港独资的公司，无法分辨土地的性质，政府的行为对原告是不公平的，导致国家赔偿的数额远远低于原告受到的实际损失。

2011年3月17日中纪委、监察部（2011）8号文明确指出：在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。一、二审判决均未参照该规定，明显不公。两审法院均未查明和适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》的有关条款，说明了法院的倾向性。

根据本案的实际情况，所谓无法评估的理由是不能成立的。且假如真的不能评估，责任也在被告，也应作出对被告不利的判决。

一、二审法院虽然纠正了原一审法院潮州市中院的二次错误裁定，认定了强拆是被告实施的，在这一点上值得肯定。但在赔偿数额上明显偏袒被告一方的做法对原告是不公平的。本案原告现正在向最高院申诉过程中。

尽快修改《土地管理法》，在没有修改前，最高院应出台司法解释，确认中纪委、监察部（2011）8号文的精神在审判实践中的适用。