1. 2011年9月28日，建筑公司与案外人林某签订了《项目工程管理责任内部承包合同》，合同约定工程名称为海景花园商住小区，并明确了承包的内容。

2.2012年4月1日，林某以海景海园项目名义与混凝土公司签订了《混凝土承包加工运输协议》，林某签字，混凝土公司盖章，约定混凝土供应工程为海景花园项目，交货地点为海景花园所在地；总计约5万立方米，并规定付款期限及违约金等细节问题。

3.2012年4月1日，林某又以建筑公司名义与混凝土公司签订了《补充协议》，林某签字，对混凝土的单价进行了补充约定。

4.2012年6月25日，建筑公司向案外人某开发商发出《关于拟派项目经理的报告》，载明“某公司：衢山海景花园商住小区工程由我司承建，为按时保持完成该工程，经公司反复讨论，拟派业务素质较好的林某同志担任该工程的项目经理（林某同志为该项目实际承包人），望批准为盼”，落款为建筑公司。

5.2012年4月至2013年1月期间，混凝土公司向海景花园小区项目供应混凝土合计26044立方米。混凝土公司向建筑公司开具体7张发票，建筑公司分七次向混凝土公司支付378万余元货款，并将其中6张发票入账。2013年2月7日林某通过混凝土公司会计向混凝土公司汇款500万元。

6.混凝土公司向一审法院起诉要求建筑公司支付剩余货款189万余元及相应的违约金。一审法院支持了混凝土公司的关于货款及违约金的请求。

7.一审判决后，建筑公司不服提出上诉，混凝土公司委托我所代理应诉。

8.二审阶段，法院查明新的事实：2013年4月10日，建筑公司与混凝土公司签订了《预拌混凝购销合同》一份（混凝土公司因自身管理问题，一直未找到该份合同，直至二审庭审结束后的第二天才找到立即提交），有建筑公司盖章，林某代表建筑公司签字，内容与2012年4月1日林某与混凝土公司签订的《混凝土承包加工运输协议》基本相同，购买混凝土的数量仍然是约5万立方米。同年10月16日，建筑公司与混凝土公司又签订《海景城市花园1-6号楼地下室底板砼浇筑协议》一份，双方对1-6号楼地下室底板约3200立方米的混凝土，约定建筑公司先付款，混凝土公司后供货。此后，混凝土公司供应了1591164元的货物，建筑公司支付了150万元货款。混凝土公司未将剩余91164元欠款在本案中一并起诉。

9.二审法院撤销了一审法院判决，改判驳回混凝土公司的全部请求。

10.混凝土公司不服，委托我所提起再审。最终再审法院撤销了二审法院判决，维持一审法院的判决。

我们认为，本案的争议焦点分为两个阶段，在一审全程及二审庭审结束前，本案的争议焦点为：林某的行为是否构成表见代理。但在二审庭审结束，混凝土公司提交了2013年4月10日与建筑公司签订的《预伴混凝土购销合同》后，本案的争议焦点已经转变为：该《预伴混凝土购销合同》是否是对混凝土公司和林某签订的《混凝土承包加工运输协议》及《补充协议》追认？

一、林某的行为是否构成表见代理

我们认为，林某的行为构成表见代理。主要理由如下：

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称“《指导意见》”）第四条，其明确了审查是否构成表见代理，需要考虑客观表象和主观善意无过失两方面。

1.从客观表象角度讲，关于客观表象的审查应该考虑签约和履约的全过程，而不仅局限于签约当时。因为《指导意见》第13条对于客观表象的形式要素的要求没有明确限定在签约前和签约当时；建筑公司的接收货物、支付货款、接受发票并入账的行为，以及其明知林西耕在以其名义购买货物而默认的行为，均具构成表见代理行为的客观表象。

2.从主观善意及无过失角度讲，合同签订前与签约当时，混凝土公司是当地唯一混凝土供应商，明确知道该项目为建筑公司承建，混凝土公司知道林某是代表建筑公司签订相应合同，且林某签订相关合同的名义均为“海景花园项目部”和“浙江博宇建筑有限公司”，混凝土公司在签订合同当时是善意且无过失的；合同签订后的履约过程中，建筑公司接受货物和发票、支付货款的行为，表明建筑公司即混凝土公司的合同相对方，混凝土公司完全有理由更加确信林某有权代表建筑公司。

因此，无论从客观表象还是从主观善意无过失角度讲，本案林某行为均符合表见代理的构成要件。

二、《预伴混凝土购销合同》是否是对混凝土公司和林某签订的《混凝土承包加工运输协议》及《补充协议》的追认

我们认为，2013年4月10补签的《预伴混凝土购销合同》显然针对同一项目相同数量的标的物进行约定。海景花园项目预计用约50000立方米的混凝土，在混凝土公司已经供货26044立方米的情况下，作为一个理性的商事主体，建筑公司不可能再以2013年4月10的《预伴混凝土购销合同》再次重复购买5万立方米的混凝土，否则该项目的混凝土半将有10万立方米，显然有违常理。因此，显然该合同是对林某所签合同的追认。

一审：支持混凝土公司主张货款及违约金请求；

二审：撤销一审判决，驳回混凝土公司的全部请求；

再审：撤销二审判决，维持一审判决。

1.一审法院认为林某行为构成表见代理，理由如下：一、相关协议签订后，混凝土公司向涉案海景花园工程提供了混凝土，并向建筑公司开具了以“建筑公司”为抬头的发票，而建筑公司入账并支付378万余元的货款；二、涉案货物确系用于建筑公司承建的海景花园工程；三、建筑公司得知林某与混凝土公司签订协议后未明确表示反对，而是让林某继续与混凝土公司履行合同，并向混凝土公司支付货款。因此，混凝土公司有理由相信林某有代理权，林某的行为构成对建筑公司的表见代理。

2.二审法院否定林某的行为构成表见代理，理由如下：一、林某所签协议表面形式看，协议中载明的合同双方为“海景花园项目部”和混凝土公司，工程名称为“海景花园项目”，落款为林某签名并无显著特征表明博宇公司系合同一方当事人，也无法确认林某系以建筑公司的名义签订合同。二、鉴于目前建筑行业转包、分包以及发包人基于对项目工程款使用的监管需要而代承包人支付各类对外应付款项的情况较为普遍，在缺乏合同书、公章和印签等直接反映当事人意思表示的客观表象情况下，仅凭混凝土公司主张的事实不足以使其认定建筑公司为合同一方当事人。且混凝土公司未严格审查林某的身份情况，也未事后及时要求建筑公司对林某的行为进行追认存在过失，不具有主观善意。三、混凝土公司庭审后提交的2013年4月10混凝土公司与建筑公司签订的《预伴混凝土购销合同》和混凝土公司与林某签订的《混凝土承包加工运输协议》及《补充协议》不是同一合同关系。

3.再审法院支持了混凝土公司的诉请，理由如下：一、认可了混凝土公司与建筑公司补签的《预伴混凝土购销合同》是对混凝土公司与林某签订的《混凝土承包加工运输协议》及《补充协议》的追认；二、混凝土公司与林某签订合同未要求建筑公司盖章存在一定过失，林某的行为是否对建筑公司形成有权代理的后果，需要结合其他情况综合判断；三、从合同履行情况看，涉案混凝土送至涉案工地，建筑公司是涉案合同的受益人，建筑公司支付378万余元货款并将436万余元的发票入账，均显示其购货方身份。建筑公司在知晓林某以其名义对外签订合同，已经通过自身行为对林某的无权代理行为进行追认，建筑公司应承担支付混凝土公司欠款的责任。

一、如何认定是否构成表见代理

《指导意见》第13条规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”《指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

本案中，根据上述规定，本案一审及二审阶段涉及到如下两方面问题：

（一）《指导意见》所谓客观表象，是以签约前及签约当时为限，还是也包括了签约后的合同履行过程。

我们认为，应该考虑签约和履约的全过程。理由是：1.《指导意见》第13条对于客观表象的形式要素的要求没有明确限定在签约前和签约当时；2.实践中，代理人的无权代理行为的表现形式不仅有授权文书、印章等书面的表现形式，还有实际得到被代理人的履行等行为等表现形式。而被代理人实际履行合同的行为，实际上等于是对代理人行为的确认，当然可以使合同相对人相信代理人有代理权。本案中，无论一审还是再审，均并不是仅以签约前和签约时为审查范围。

（二）《指导意见》所谓主观善意且无过失，需要考虑哪些因素。

对此，该意见第14条已经尽可能详细地列出了可能要考虑的因素。由该条规定也可以看出，要考虑的因素不仅包括签约时，还包括履约过程中的种种因素。无论具体结论如何，本案一审、二审和再审，均考虑了实际履约过程中的种种因素，主要包括货物的实际使用地点、款项的支付等。

但由此引出一个问题值得思考，即：如果合同相对人不具有主观善意或者有过失，应承担何种法律后果？对此《指导意见》并未明确。仅因为其不具有主观善意或者有过失就当然否定表见代理，便否定合同相对人与被代理人之间存在合同关系？我们认为，不能对此做一刀切的结论。对于合同相对人的主观善意无过失的要件审查，要具体案件具体分析。

如本案中，混凝土公司与林某的合同签订后，货送至建筑公司的工地，建筑公司接受货物，也支付部分货款并将发票入账，在这种合同已经实际履行的情况下，即便混凝土公司在签约时的审查义务未尽到足够的合理谨慎，以合同相对人混凝土公司不具有主观善意或有过失，否定其与建筑公司的合同关系，也未免与事实相背有失公平。这与再审判决的结果是一致的。再审判决中认为混凝土公司未要求林某在相关合同上加盖建筑公司的公章，主观上存在一定过失，但其并未因此就否定混凝土公司与建筑公司之间存在合同关系。

如果换一种情况，主观善意且无过失的要件在表见代理的构成中就要充分考虑。试想，如果是混凝土公司拟向建筑公司买入某种货物，林某无权代理建筑公司签订了合同，但混凝土公司相信林某有权代理并向林某账户支付了货款，后林某未将货款交付给建筑公司，而混凝土公司要求建筑公司履行交货义务。在这个假设的案例中，考虑混凝土公司的主观善意且无过失的重要性显然要比本案中混凝土公司的主观善意且无过失的重要程度要大的多。

对比假设情况的来看，我们甚至认为本案根本不需要考虑混凝土公司是否主观善意且无过失。

二、建筑公司补签合同是否构成对林某所签合同的追认

本案中，二审法院在判决中认可了补签合同的真实性，但又仅以混凝土公司未一并主张剩余91164元债权为由认为否认了该合同是对林某所签合同的追认。我们认为该二审法院的该理由无法立足，当事人对自己的债权有自行处分的权利，其未一并主张并不能直接得出该结论。再审法院在认定混凝土公司有一定主观过失的情况下，仍然根据《预伴混凝土购销合同》和后续建筑公司的实际履行情况实际受益情况，认定该合同是对林某所签合同的追认。实际上再审法院认可了该两份协议系指向同一合同关系。我们们对再审法院的结论是认同的。

本案经历一审、二审和再审，混凝土公司未在签订合同时未要求林某在合同上加盖建筑公司的公章，从而导致后续维权的艰难。虽然最终维权成功，但花费很大的成本和精力，而这些是本可轻松避免的。鉴此，我们建议，当事人在签订合同前一定要注意审查合同相对方的主体资质及签订合同的代表是否有合法的授权，如对方是公司，最好是要求对方加盖公章。同时，要注意保存合同档案，以免出现本案中混凝土公司在二审庭审结后才找到与建筑公司所签订的合同的现象，造成不必要的风险和麻烦。