2012年8月，被告人赖某通过在网上联系卖家，为被告人雷某、马某、武某购买能够改变物品重量的电子遥控作弊装置一枚。同年9月初，通过踩点后，由被告人雷某、马某、武某伙同网上卖家（另案处理）于某日凌晨秘密潜入三十三团乌鲁克一加工厂地磅房，在地磅显示器上安装操控地磅重量的电子秤遥控作弊装置。2012年9月至11月间，趁三十三团乌鲁克一加工厂收储棉花之机，被告人赖某指导参与调试该装置，被告人马某、武某、雷某、王某利用该电子秤遥控作弊装置增加棉花重量，骗取公共财物，其诈骗数额分别为：

1、被告人马某利用电子秤遥控作弊装置先后24次涉嫌增重棉花37.4吨，涉案金额达276713元。2、被告人雷某通过联系马某、武某利用电子秤遥控作弊装置先后16次涉嫌增重棉花26.1吨，涉案金额达203532元。3、被告人赖某指导参与调试电子秤遥控作弊装置，被告人马某、雷某、武某三人先后12次利用该装置涉嫌增重棉花19.2吨，涉案金额达149102元。4、被告人武某利用电子秤遥控作弊装置先后14次涉嫌增重棉花22.5吨，涉案金额达175030元。5、被告人王某通过雷勇联系，由马某、武某二人利用电子秤遥控作弊装置先后3次涉嫌增重棉花4.9吨，涉案金额达38468元。

【调查与处理】

2013年5月，新疆乌鲁克垦区人民法院对该案作出一审判决：认为被告人马进步、雷勇、武国兵、赖恒亮五人以非法占有为目的，利用电子遥控作弊装置增重棉花，骗取公家财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据各犯罪人在犯罪中所起的作用及涉案的金额，判决：被告人马进步犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；被告人雷勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金五万元；被告人赖恒亮犯诈骗（中止）罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；被告人武国兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元；被告人王孝成犯诈骗罪，判处单处罚金四万元。

2013年5月，新疆乌鲁克垦区人民法院对该案作出一审判决：认为被告人马某、雷某、武某、赖某、王某五人以非法占有为目的，利用电子遥控作弊装置增重棉花，骗取公家财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据各犯罪人在犯罪中所起的作用及涉案的金额，判决：被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；被告人雷某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金五万元；被告人赖某犯诈骗（中止）罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；被告人武某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元；被告人王某犯诈骗罪，判处单处罚金四万元。

该案在办理中，对马某等五人的行为如何定性产生分歧：

第一种意见：对四名被告人的行为应认定为诈骗罪。理由：五被告人以非法占有为目的，通过购买电子遥控作弊装置，在出卖棉花时控制棉花的重量，骗取被害单位相信了错误的棉花重量数据，从而自愿交付财产给五名被告人，其行为符合诈骗罪中以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人信任，从而自愿交出财物的行为特征。

第二种意见：对四名被告人的行为应认定为盗窃罪。理由：被告人在犯罪实施过程中，采取了一些秘密手段，如事先共谋、踩点、潜入棉花加工厂秘密在电子磅上安装电子遥控增重装置，之后利用该装置秘密操作增重其棉花的吨位进而达到非法占有被害单位钱款之目的。被告人在实施犯罪行为的过程中，更多的是采用了秘密窃取的行为，系在被害人不知情的情况下取得了被害人的财产；被害人也并非基于错误认识自愿交出财物，而是因其不知情，才使得被人顺利秘密窃取其财产。被告人获得被害人的财物更多表现为“窃取”而非“骗取”。符合盗窃罪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为特征，因此应定性为盗窃罪。

笔者赞同第一种意见，五人的行为依法应构成诈骗罪。理由如下：

诈骗罪与盗窃罪作为侵犯财产类案件中最常见的两类犯罪，在一般情况下，二者并不难区别。但在以秘密的形式进行或是以欺骗的形式盗窃的情况下，两罪的区别就需在构成要件上作以仔细分析。

盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。盗窃罪区别于诈骗罪最主要的特点在于其行为手段的秘密性，并在被害人不知情的情况下转移被害人的财物。而对于财产权受损的后果，是被害人所排斥的。

诈骗罪是以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。通常认为，诈骗罪具有特定的行为结构或者行为方式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为——致使被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人取得财产——被害人财产权受到损害。

诈骗行为区别于盗窃罪的关键在于被害人是否基于错误认识自愿处分财产，行为获得财产是基于自己的秘密窃取还是被害人的处分意思与处分意志。处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人获得财物时是盗窃罪。在诈骗行为实施过程中，行为人往往会采取一些不被人发觉的秘密手段掩盖其诈骗行为，该秘密行为往往是为行为人为公然实施诈骗所采取的必须手段，如果被害人是基于行为人的欺骗行为自愿处分财产，而非秘密手段导致的不知情，就应当以诈骗罪定性。

本案五名被告人在犯罪实施过程中，采取了一些秘密手段，如事先共谋、踩点、潜入棉花加工厂秘密在电子磅上安装电子遥控增重装置，之后利用该装置秘密操作增重其棉花的吨位进而达到非法占有被害单位钱款之目的。这看似极具秘密窃取之性质，但本案被告人的根本意图在于隐瞒遥控增重这一事实真相，欺骗被害单位的工作人员产生错误认识，相信磅秤上所显示的数字为“真”并记帐，而“自愿”地据此支付棉花款项，从而达到骗取被害单位钱款之目的。因而，采取欺骗的方法骗取被害单位的钱款是本案犯罪的特征所在。纵然在犯罪实施过程中亦采取了一些秘密手段，但这丝毫不能影响本案诈骗犯罪的根本性质。本案被告人涉嫌诈骗罪。

在我国刑法体系中，盗窃罪与诈骗罪虽然都属于财产犯罪，都以被害人的财物为行为对象，但二者在财产犯罪中的体系地位却并不相同，在对财产的保护方向上有所差别，由此也使得二者在行为结构和不法类型上有着显著的差异。

盗窃罪侧重的是对所有权和占有本身的保护，其首要保障的是权利人对财物既有支配状态的存续，并通过对权利人支配状态的保护来确保权利人对相应财物进行支配和使用的自由。与此相应，窃取行为的基本构造表现为：行为人违背权利人的意志破除其对财物的占有，建立自己或其他第三人对财物新的占有。换言之，对盗窃罪而言，行为人必须是主动侵入了权利人的财产领域，侵犯了权利人对财产的支配状态，故而属于典型的“他人损害”型犯罪。也正是由于盗窃罪强调的是对权利人财产支配状态的损害，故而只要行为人成功破除了权利人对财物的占有并且建立起新的占有关系就足以认定盗窃既遂，至于权利人的财产是否因此整体上遭受减损，则在所不问。

相反，诈骗罪所保护的却不是权利人对财物静态的占有和支配本身，而是通过确保权利人在对财物进行支配和利用的过程中享有正确的关键信息，从而防止权利人在社会经济交往中遭受财产损失。换言之，诈骗罪旨在禁止行为人以错误信息对权利人进行误导，致使后者不理性地对自己的财物加以使用，并因此导致财产减损。与盗窃罪对于财产支配状态的保护不同，诈骗罪保护的是权利人在对财物进行处置和利用的动态过程中能够基于正确的信息进行理性决定，并由此维护自己的财产。

由于诈骗罪着眼于权利人在社会经济生活中对财产进行处分和利用的动态过程，权利人或者说被害人自己的行为就必然是诈骗罪不法内涵中的有机组成部分。因此，普遍认为诈骗行为的基本构造表现为：行为人就事实进行欺骗，导致被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误进行财产处分，由于财产处分使行为人或者第三人取得财产，而被害人则因此受到财产损失。也正是因为在诈骗罪中是由被害人自己基于认识错误违背自身真实意志对财产进行了处置或者使用，所以诈骗罪属于“自我损害”型犯罪。基于同样的原因，诈骗罪的成立也不以行为人破除了权利人对财产的支配和占有状态为前提，而是着眼于权利人的整体财产是否遭受减损。事实上，即便主张诈骗罪是针对个别财产犯罪的学者，也同样认为只有当被害人整体财产遭受损失时，才能认定诈骗既遂。