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从赣州市一起微信赌博案谈新型赌博形式

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案例内容
【案情简介】

2016年2月14日,被告人李某荣、洪某沃、洪某泉伙同洪某金、洪某烟(均在逃)以福建省南安市英都镇阀门基地旁一出租房为据点(后搬至福建省南安市英都镇环江路大众电器城五楼的套房),雇佣洪某川等人,运用智能手机、电脑等设备建立微信群(群昵称为“寻龙诀”,经多次更名后为“(新)九八届同学聊天”)拉拢赌客进行网络赌博。洪某金、洪某烟作为发起人和出资人,负责幕后管理整个团伙;被告人李某荣主要负责财务、维护赌博软件;被告人洪某沃主要负责后勤;被告人洪某泉主要负责处理与赌客的纠纷;被告人洪某强为被告人洪某沃介绍参与进来的出资股东,被告人洪某强在赣州市介绍了陈某群等赌客在章贡区加入微信群进行赌博。该微信赌博群将启动资金人民币300000元分成100份资金股,并另设10份技术股。其中,被告人洪某强占资金股6股,被告人洪某沃、洪某泉各占技术股4股,被告人李某荣占技术股2股。

参赌人员加入微信群,通过微信或支付宝将赌资转至庄家(昵称为“白龙账房”、“青龙账房”)的微信或者支付宝账号计入分值(一元相当于一分)后,根据“PC蛋蛋”等竞猜游戏网站的开奖结果,以押大小、单双等方式在群内投注赌博。该赌博群24小时运转,每局参赌人员数十人,群成员最高时接近500人。截至2016年5月30日案发时,该团伙共接受赌客赌资累计达3237300元。赌博群运行期间共分红2次,其中被告人洪某强分得人民币36000元,被告人李某荣分得人民币6000元,被告人洪某沃分得人民币12000元,被告人洪某泉分得人民币12000元。

【调查与处理】

江西省赣州市章贡区人民法院于2017年3月27日作出(2016)赣0702刑初367号刑事判决:一、被告人洪某强犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元;二、被告人洪某沃犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元;三、被告人洪某泉犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元;四、被告人李某荣犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。宣判后,四被告人均未提出上诉,判决已发生法律效力。

【法律分析】

法院生效裁判认为,被告人洪某强、洪某沃等人以营利为目的,设立名为“(新)九八届同学聊天”的微信群,事先在群内设置赌博方式及赌博规则,通过拉人进群的方式招揽赌客,以竞猜游戏网站的竞猜结果作为开奖结果,组织群成员以押大小、单双等方式在群内投注赌博,并通过微信红包、支付宝转账等方式与该群的管理者即庄家结算输赢,根据其对赌场享有的“股份”营利分红,其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人洪某强、洪某沃、洪某泉、李某荣犯开设赌场罪的罪名成立。在共同犯罪中,四被告人分工不同,但作用和地位基本相当,不宜区分主从犯,对四辩护人分别提出的四被告人系从犯的辩护意见,本院不予采纳。被告人洪某强、洪某沃、洪某泉、李某荣当庭自愿认罪,且主动退还部分赃款,可以酌情从轻处罚。

本案是一起典型的利用移动通讯技术将传统的赌博犯罪发展至虚拟空间的案例,被告人洪某强等人虽未开设有形赌场,也未为赌场提供物质筹码、赌具等,但雇佣他人运用智能手机、电脑等设备建立微信赌博群,赌博场所固定并24小时运转,且赌场是半公开的,不同于亲戚朋友之间的以娱乐为目的的封闭性的微信群,而是可以通过拉人进群的方式从不特定社会公众中招揽赌客,仅需发起人进行简单的验证即可同意加入,群成员最高时接近500人,并可以通过将不遵守规则的赌客移出微信群,以加强对赌客的管理。上述特征与传统的固定赌场并无实质区别。“两高”和公安部2010年出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)中规定:“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形的,属于‘开设赌场’行为:(一)建立赌博网站并接受投注的……”有观点提出,在微信平台上组织赌博的不属于“建立赌博网站”,笔者认为,虽然《意见》仅规定了赌博网站的网络赌场形式,但微信属于2011年产生的新生事物,晚于2010年出台《意见》时,社会生活的变动不居使得“赌博网站”可作扩大解释,可及于与赌博网站具有相似性、具备了赌场内在本质属性的微信平台,不能因创建微信群的便利性就认为不具有赌场的控制性。二是组织性,赌场有明确的组织性及工作人员,被告人之间职责分工明确,有确定的上下级关系,建立了赌博规则、经营制度和财务管理制度等;本案中,被告人洪某强等人之间分工明显,有作为出资的股东,有负责微信赌博群财务及维护赌博软件的、有负责后勤的还有负责处理与赌客纠纷的,另外会还雇佣他人为赌博群的赌客上分、接受赌客投注等,被告人与雇员之间还建立了一套团队管理制度。因此,被告人洪某强等人开设赌场的行为具有较强的组织性,确定的上下级关系和工作制度,其对赌场内部组织具有明显的控制性。三是持续性,赌场的运营在时间上是持续性的,被告人洪某强等人从建立微信群至案发长达两个多月,有别于聚众赌博的间歇式、偶发式的组织赌博活动。若不具备以上“三性”,则即使在微信群中开展赌博行为,也不能认为开设赌场罪,而宜认定为聚众赌博或纯属娱乐行为。

综上,被告人洪某强、洪某沃等人设立具有连续性和稳定性的微信群专门用于赌博,且事先制定赌博的方式及规则,参与赌博的人需根据设置的方式通过微信红包或者支付宝转账等方式将转到庄家账号后,以押大小、单双等方式在赌博群内下注赌博,被告人等通过设股分红等方式获得营利。被告人洪某强等人的行为的本质是设立微信群并组织他人在群内赌博,故其行为构成开设赌场罪。

【典型意义】

随着科技的进步与发展,现代网络通讯技术和电子金融支付手段给人们生活带来极大便利的同时,也给违法犯罪提供新的空间。本案就是一起典型的利用互联网技术将传统的赌博犯罪发展至网络虚拟空间的案例。开设赌场罪是《刑法修正案(六)》从赌博罪中分立出来的罪名,其与赌博罪中的聚众赌博在主观营利目的和行为方式上既有相似性又有差异性,相似性表现在两种行为均具有营利目的,根据一定规则得出的胜负结果具有随机性和偶然性,符合赌博的行为特征,且两种行为均有纠集多人进行赌博的特征,因此,从某种程度而言,开设赌场就是一种聚众赌博的行为。但是,刑法将开设赌场罪从赌博罪中分立出来,并设置了较赌博罪更高的法定刑,这意味着立法者认为开设赌场罪的社会危害性高于赌博罪,相应的,开设赌场罪的入罪门槛应高于赌博罪,对开设赌场罪应当从严认定,方符合罪刑相适应原则。

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