微信公众号开红包,是否构成开设赌场罪
案例内容
【案情简介】
2015年9月5日,浙江省宁波市公安局海曙分局接到举报称,有个叫“一元天下”的微信公众号涉嫌聚众赌博。经初步侦查发现,该微信公众号系一家名为常州市亚弘管理咨询有限公司旗下项目,该公司位于江苏省常州市某地。本案立案侦查后,同月21日,民警在上述地址抓获犯罪嫌疑人马某某等人,马某某等人均承认该公司通过“一元天下”微信公众号销售微信红包并从中抽头获利的事实。同年11月24日,公安机关以马某某等七人涉嫌开设赌场罪移送海曙区检察院审查起诉。
【调查与处理】
2014年4月,犯罪嫌疑人马某某注册成立常州市亚弘管理咨询有限公司,并担任法定代表人,李某某为该公司股东,王某甲等人负责客服等各块工作。2015年7月初,马某某、李某某商量后决定在该公司“一元天下”微信帐号中加入微信红包销售。微信红包上线后,逐渐加入面额分别为人民币20元、50元、100元、200元的红包作为商品销售,并分别将四种面额的红包等分为23份、59份、121份、239份,以每份人民币一元的价格销售,微信用户认购每期红包完毕后产生一位中奖用户,该中奖用户可分别获得该期的微信红包。截止2015年9月21日案发,共计抽头获利人民币1433634元。2016年3月18日,宁波市海曙区检察院对马某某、耿某某等人以开设赌场罪向区人民法院提起公诉。2016年4月29日,宁波市海曙区人民法院作出判决,认定被告人马某某、耿某某等人的行为均构成开设赌场罪,分别判处有期徒刑、拘役等刑罚。
【法律分析】
(一)关于本案的管辖权问题
犯罪嫌疑人耿某某的辩护人提出,本院对本案没有管辖权。
经查,本案是由鲍某某于2015年9月5日向宁波市公安局海曙分局西门派出所举报,且鲍某某是在本市海曙区家中加入“一元天下”微信公众号、并通过手机微信支付钱款购买微信红包。
根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律问题的意见》(以下简称《意见》)第四条,网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。
本案中,虽然主要犯罪地是江苏省常州市,但参赌人鲍某某在本市海曙区加入涉案微信公众号、支付赌资购买微信红包,本市海曙区即为参赌人员实施网络赌博的行为地,因此,本院对本案具有管辖权。
(二)关于本案的定性问题
本案系新型的网络赌博案件,与在微信群内组织成员发微信红包不同,本案是以“一元天下”微信公众号为依托,通过销售四种面额的红包,每期可分别抽头人民币3元、9元、21元、39元。因此,本案实质上是建立微信公众号、组织微信用户参与赌博,并从中抽头获利。
根据《意见》第一条,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动,具有下列情况之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的。本案中,该微信公众号是否属于赌博网站存在争议。
赌博网站是以赌博为目的建立或者建立后主要从事赌博活动的网站。网站的所有者、管理者通过设定赌博规则、参与网站管理等方式实现对网站的控制。涉案微信公众号与赌博网站并无本质区别,二者都是以赌博为目的建立或者建立后主要从事赌博活动的网上平台,只是网上平台的形式多样,可以以赌博网站的形式呈现,也可以以微信公众号的形式呈现。同时,根据《<意见>的理解与适用》,关于赌博网站的认定,有两点值得注意,第二点是赌博网站不仅可以利用计算机网络,也可以利用有线或无线互联网、移动通讯终端等传输赌博数额、数据。微信公众号即是在移动通讯终端建立,并通过移动通讯终端组织微信用户参与赌博、公布中奖用户、从中抽头获利。
因此,本案中,涉案公司建立“一元天下”微信公众号组织微信用户参与赌博,属于建立赌博网站并接受投注,属于《刑法》规定的开设赌场行为。
同时,本案虽是以公司的形式开设赌场,但我国《刑法》第三十条规定,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。而《刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪中,未规定单位犯罪,因此,涉案公司不构成开设赌场罪,仅涉案人员构成开设赌场罪。
(三)本案耿某某是否构成犯罪的问题
在审查起诉阶段,耿某某及其辩护人提出,耿某某没有参与微信红包的销售,不构成犯罪。
经审查,2015年9月1日,耿某某进入涉案公司,主要负责“一元天下”微信公众号的线上推广,在相关网站、论坛发表文章宣传该微信公众号内销售的商品。截止2015年9月21日案发,通过销售四种面额的红包,该微信公众号共计抽头获利人民币90余万元。
耿某某相比其它犯罪嫌疑人,涉案时间较短,未实际参与红包销售,但其明知“一元天下”微信平台有红包销售,仍对该平台进行宣传、推广,进而促进平台内包括微信红包在内的商品的销售。因此,耿某某在主观上明知马某某等人利用网络实施赌博活动,客观上仍受雇作宣传推广,为马某某等人犯罪提供帮助,且在此期间,抽头获利90余万元,情节严重,社会危害性较大,应当追究其刑事责任,不符合不起诉的条件。
最终,本院决定对耿某某以开设赌场罪提起公诉。
【典型意义】
第一,大学毕业生犯罪问题值得重视。
本案七名被告人均是大学文化程度,除马某某外,其他六名被告人均是刚步入社会、参加工作不久的大学生,且李某某原本有自己的工作,为了创业,辞职并入股马某某的公司,均因法律意识淡薄,走上犯罪的道路。
法治意识是大学生健康心理不可或缺的部分,作为检察机关,可以在以下方面发挥职能作用,帮助培育大学生的法治意识:一方面,对于涉罪的大学毕业生,在依法处理的同时,积极开展帮教工作,矫正不良心理,培养法律思维,帮助他们重新融入社会;另一方面,积极与高校合作,通过检校合作平台,为在校大学生开设预防犯罪专题讲座、警示图片展览、选取典型案件组织参加庭审旁听,组织在校大学生到警示教育基地或监管场所参观,有针对性地对大学生进行法治教育。
同时,各高等院校也应当完善法治教育内容,改善学校法治教育环境,结合典型案例和社会热点话题,通过组织大学生进行法律分析、开展模拟法庭等活动,加强学生的法律实践,加深对法律的理解。另外,在残酷激烈的就业形势下,大学毕业生的创业、就业需要全社会的支持和鼓励,更需要所在家庭的关心和指导。最后,大学毕业生自主创业时要有法治意识,需走合法经营的道路;大学毕业生在找工作的过程中,也要擦亮眼睛、提高分辨能力,避免走上犯罪道路。
第二、社会公众对各种形式的网络赌博要保持警惕,否则可能构成犯罪。
社交应用软件在带给我们便捷的同时,也让违法犯罪分子有了可乘之机,网络赌博以其特有的优势吸引不法分子和普通民众参与其中。利用微信进行网络犯罪具有特殊的社会危害性,如犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快、流动性大、迷惑性强、影响面广等。因此,对社会公众来来说,一方面,在使用微信等社交应用软件时要有风险意识,不论是虚拟空间还是现实空间,赌博、开设赌场的性质没有改变;另一方面,一旦发生类似情况应当及时举报。