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王某某网络开设赌场构成开设赌场罪以案释法

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案例内容
【案情简介】

2019年2月至5月期间王某某在互联网上注册了一个名为“东森娱乐平台”的账号,通过微信建立了名为“大额无忧”的微信群,先后拉近20余人进入该群,以北京赛车开奖号码为准进行赌博,在淘宝上购买机器人在微信群接受群众的下注及发布中奖信息,后将每期参赌人员的下注金额打到“东森娱乐平台”,自己赚取平台返回的千分之三的返利及中奖金额的抽成,设赌场期间王某某从中非法获取人民币10700元,2019年6月因涉嫌开设赌场罪,被大宁县公安局取保候审。

【调查与处理】

大宁县人民检察院指控被告人王某某开设赌场罪,于2019年10月向大宁县人民法院提起公诉。公诉机关认为,被告人王某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款,应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在庭审过程中,王某某如实交代了自己的犯罪事实。最终,大宁县人民法院认为王某某以营利为目的开设赌场,构成开设赌场罪。判决被告人王某某有期徒刑一年六个月,宣告缓刑两年,并处罚金人民币二千元(罚金自本判决生效后一个月内缴纳)。

【法律分析】

王某某网上开设赌场案件是典型的网络赌博案件,和传统的赌博具有非常大的不同,全部通过网络、微信来完成,王某某一人通过网上购买的机器人实现赌博操作,这种赌博涉及人数众多,范围也很广遍及全国,有非常强的隐蔽性。

随着网络的发展,网络开设赌场犯罪从无到有实现了爆发性的增长,已经无法“视而不见”。相比较其他传统犯罪的网络化,近年来刑事立法和司法对于网络开设赌场犯罪的调整是比较明显的。2005年最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》首次明确网络开设赌场行为的界定;2006年颁布了《刑法修正案(六)》,将开设赌场行为独立成新罪名,并大幅提升了法定刑;2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部又再次颁布了专门针对网络赌博犯罪的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。下面根据有关规定,结合本案,法律分析如下:

1.在本案中,办案人员是如何界定王某某属于利用网络开设赌场罪?

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中指出,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(1)建立赌博网站并接受投注的;(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的。因此我们分析,利用网络开设赌场的行为载体是利用互联网、移动通讯终端,采用的方式是传输赌博视频、数据,组织赌博活动。就行为特征来看,上述四种行为中(1)(2)两种行为是“建立”行为和他种行为的结合,(3)(4)两种行为属于组织运营的行为,行为人本身不再具有“建立”赌场的色彩。由此可见,根据《意见》的规定,对于网络空间中开设赌场的行为认定,重点强调的是组织赌博活动行为。王某某利用在互联网注册账号的形式建立赌博网站,传输数据,接受投注,并从中抽取返利和抽成。其行为的载体是互联网,方式是互联网传输数据组织赌博。其行为属于建立赌博网站并接受投注的行为,且王某某是赌博行为的组织者,因此,可以界定王某某属于网络开设赌场罪。

2.结合本案分析网络开设赌场犯罪案件的管辖?

《意见》中关于网络赌博犯罪案件的管辖规定:网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。由此可见《意见》对网络赌博犯罪案件的管辖规定的很清晰,在办理案件过程中坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则,具体犯罪地的认定要根据各案不同来判断。就王某某网络开设赌场案件来说,犯罪地为大宁县,而无论网上参与赌博者在何地,该案的管辖都为大宁县。

3.本案中关于网络赌博的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定?

网络赌博案件办理过程中参赌人数、赌资数额和网站代理的认定通常比较复杂。《意见》规定,赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。本案中的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定,按照此规定,认定即可。但是,网络赌博参赌人员流动比较快,赌资全部通过网络流转,因此对于复杂案件的参赌人数、赌资数额和网站代理可能需要办案人员凭借专业技术来认定。 

4.本案虽不属于共同犯罪,但有很多网络开设赌场案件是共同犯罪,那么法律关于网络开设赌场案件共同犯罪是如何认定和处罚的?

在许多网上开设赌场犯罪中,存在共同犯罪,那么对共同犯罪地如何认定和处罚?《意见》规定,明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(1)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;(2)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(3)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。因此认定共同犯罪首先需要满足的条件是“明知是赌博网站”,其次是为其提供服务,且满足一定的数额标准。 

5.结合本案分析网络开设赌场案件的量刑问题?

从开设赌场罪的法律条文表述和《意见》的解释规定来看,开设赌场罪属于行为犯,但是根据《刑法》第十三条的规定,开设赌场行为成立犯罪本身和基准刑幅度内的量刑也必须经历一个危害性判断的过程。网络开设赌场犯罪社会危害性准确评价,目前尚未有准确的标准,《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”根据各案的不同,可能会出现不同的认定。就法律规定的量刑标准而言,《刑法》第三百零三条第二款规定:开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。《意见》规定:具有下列情形之的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(1)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(2)赌资数额累计达到30万元以上的;(3)参赌人数累计达到120人以上的 ;(4)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;(5)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;(6)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;(7)招揽未成年人参与网络赌博的;(8)其他情节严重的情形。显然《意见》规定了开设赌场罪加重法定刑幅度的适用。在王某某网络开设赌场案中,该案并没有涉及情节严重的问题,法官判处王某某有期徒刑一年六个月,宣告缓刑两年,属于法定的量刑范围。

【典型意义】

相比较传统赌博犯罪,网络开设赌场犯罪具有更多优势。首先开设网络赌博犯罪通常只需要极低的经济成本。“低廉成本”对于网络开设赌场犯罪的大量涌现起到重要的推动作用,相较于传统赌场,网络赌场的成本优势极为明显,快捷的现金流动,无需付房租和建立物流,犯罪操作简单,使用方便。第二,涉及地域更为广泛。借助于网络的通讯技术,不仅可以实现在一国领域内的跨地区犯罪,还可以轻松地实现跨国犯罪,若国内的开设赌场犯罪具有了国际化犯罪的属性,侦查难度将进一步增大。第三隐蔽性更强。网络开设赌场犯罪本身作为网络行为亦具有网络的“虚拟特性”,网络赌场的建设者、管理者和参赌人员的网络身份都体现为虚拟的“账号”,即便是电子交易支付也可以通过伪造身份证明或者不需要身份验证的第三方交易平台来实现,而查获“虚拟账号”本身却并不意味着能够发现犯罪人员,与传统犯罪经常的“人赃并获”相比,网络开设赌场犯罪的隐蔽性显然更强。因此,网络开设赌场犯罪要提早预防。

目前网络犯罪存在上升的趋势。随着网络的普及,人们对网络越来越依赖,犯罪分子利用网络的高速、便捷特性,大肆作案,但网络犯罪波及面广,若不提早打击,将给社会带来巨大危害。因此,必须从源头上打击犯罪,使网络犯罪消灭在萌芽中。

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