重庆仲裁委员会就申请人对被申请人建设工程合同纠纷进行仲裁案
国内仲裁案例
建设工程施工合同纠纷
2021年5月6日
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仲裁委员会；申请人；被申请人；建设工程合同；仲裁
（一）合同签订的基本情况
2014年5月30日，被申请人B公司与案外人C公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被申请人B公司承建某小区建设工程。
2014年5月31日，申请人A某与被申请人B公司签订了《工程项目管理内部协议》。协议约定：
1.B公司审核同意由A某作为工程项目负责人，负责工程项目部管理机构的组建，具体负责小区工程施工。
2.工程造价（暂定）324,000,000元。A某同意按工程实际结算总额的1%向B公司上交工程管理费，2.5%企业所得税，其他税费A某按照法律法规自行全部缴纳。
3.B公司权利包括：签署本工程项目管理合同，在收到业主支付的工程款超过合同造价的90%时，B公司有权对包括工程质量、工程安全、债权、债务等项目管理内容进行综合审计，控制A某工程尾款的支付。
4.B公司责任包括：B公司各部门积极协助A某的市场招投标工作、工程预决算工作、协助A某处理工伤事故、劳务工争议事宜、涉税及催款事宜、法律诉讼事宜、人力资源管理工作等，积极解决A某在施工中存在的技术、质量、安全、设备、材料等问题，协调项目内外关系，为项目的生产经营创造良好的内外环境。
5.A某权利包括：经营管理权，A某按照B公司与业主方签订的建设工程施工合同及本合同约定，具有组织指挥本工程施工管理、生产和各种经营活动的权利，B公司原则上不得干涉；A某具有独立的用人用工权、分配权、员工考核奖惩权；A某具有独立的采购权，在同等条件下A某原则上应优先采用B公司的设备和周材；在全面完成本工程的履约责任后，A某对本工程等合法盈利具有拥有权、使用权、支配权等。
6.A某责任包括：承担组织实施B公司与业主方所签订施工合同内容的全部条款和安全责任，承担对业主方的全部承诺；A某应自行组织工程竣工资料编制及工程结算办理，并承担相关费用，且送审结算交B公司市场营销部建立台账存档，分送B公司财务部、监察审计部；A某应自行协商与建设单位、监理单位关系，如工程产生合同纠纷，B公司配合A某及时解决，但A某应承担由此产生相关费用。
（二）合同履行的基本情况
上述合同和协议签订后，申请人A某以被申请人B公司名义进场施工。因C公司资金问题，案涉工程停工。
2016年11月24日，A某与C公司签署了《结算表》，确认C公司应支付工程款及费用11,871,594.4元。
2017年8月22日，B公司与C公司签署一份《对账单》，该对账单载明：C公司已支付被申请人工程款3,476,254元，未付工程款为8,395,340元，未付工程款以在建房屋抵顶。B公司在该对账单尾部加盖公章，A某也签署了自己的名字。
2018年7月23日，C公司出具一份《情况说明》，该说明上载明：C公司还应当向被申请人B公司支付工程款8,345,340元，从2016年11月24日起按照月利率1.2%计算资金利息。
在案涉工程施工过程中，申请人A某从C公司处所收取工程款均未进入被申请人B公司账户，部分款项由申请人A某直接支付给分包商或施工班组。申请人A某所收取款项部分为现金，也有部分为汽车等实物。2018年3月30日，申请人A某向被申请人B公司账户转款50,000元，申请人A某认为该款系为了要求被申请人配合诉讼所交纳保证金，被申请人B公司则认为该款为申请人交纳的管理费。
另查明，2019年6月3日，某市公安局某分局在针对被申请人B公司监事长贺某的《询问笔录》中载明：申请人承接案涉工程项目后，“因为他（申请人）没有相关的施工资质，就找了我们公司挂靠”；2019年6月5日，某市公安局某分局在针对C公司原法定代表人黄某的《询问笔录》中载明：这个工程实际承包人是申请人A某，他是挂靠被申请人的资质承包这个工程的”，“A某在C公司承接到案涉建设项目后，A某找到有建设施工资质的B公司，以工程挂靠的形式承包该工程”。
1.如何认定申请人A某与被申请人B公司订立的《工程项目管理内部协议》性质，是内部承包合同、还是挂靠合同；
2.案涉工程的付款责任承担主体。
驳回申请人A某请求被申请人B公司向其支付工程款8,395,340元的仲裁请求。
仲裁庭认为：1.案涉《工程项目管理内部协议》应当认定为挂靠合同，其效力为无效合同。尽管被申请人B公司与案外人C公司签订《建设工程施工合同》的时间为2014年5月30日、申请人A公司与被申请人B公司签订《工程项目管理内部协议》的时间为2014年5月31日，但是，C公司原法定代表人黄某、被申请人B公司董事长贺某在某市公安局某分局所作《询问笔录》却证明，申请人A某是在承接到案涉建设项目后，再去找被申请人B公司以工程挂靠形式承包该工程。并且，C公司自始是知情的。换言之，案涉《建设工程施工合同》项下的合同主体实际是申请人A某与C公司，此种关系得到了被申请人B公司和C公司的认可。因此，将《工程项目管理内部协议》认定为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”挂靠合同更为妥当。2.根据《工程项目管理内部协议》的约定，被申请人B公司就案涉工程结算仅承担协助义务，故无论如何认定《工程项目管理内部协议》的性质与效力，双方对工程结算办理的明确约定对双方仍然具有约束力。3.本案中，申请人A某没有举示充分证据证明被申请人B公司不履行或不当履行协助义务，故对申请人A某要求被申请人支付C公司所拖欠工程款及逾期付款利息的仲裁请求，本庭不予支持。
1.法律
《民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
2.行政法规
《建设工程质量管理条例》第二十五条：禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。 施工单位不得转包或者违法分包工程。
3.司法解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25号）
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
（一）关于内部承包、挂靠的区别问题
在我国建设施工实践中，尽管法律上有许多禁止性规定，但由于利益的驱使，违法分包、转包、靠挂仍大量存在，从本案来看，争议焦点在于如何认定案涉合同的性质，申请人主张内部承包合同，被申请人主张挂靠合同，那么区分内部承包、挂靠行为，理所当然成为认定合同性质与效力的关键。
1.内部承包
内部承包是施工企业承接工程后，将工程交由内部职能机构、部门或者分支机构负责完成，并对工期、质量、造价等事项予以约定。
因为内部承包的主体是施工企业的内部机构、部门或者分支机构，企业的内设机构和分支机构不具有法律上的独立人格，仍然属于企业的一部分，企业对内设机构或分支机构的行为负责。这种内部承包有利于鼓励公司内部员工的积极性、不属于“将工程转包给他人或第三人的行为”。
那么如何认定内部承包呢？笔者认为，仲裁案件中可参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件中疑难问题的解答》，结合下列情形综合认定：
（一）合同的发包人为建筑施工企业， 承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。
2.挂靠
挂靠，也常表述为借用资质，主要分为四种类别：一是“无挂”，即无资质的企业或个人挂靠有相应资质的施工企业；二是“高挂”，即低资质的施工企业挂靠高资质的施工企业；三是“平挂”，即资质等级相同的施工企业借用对方的名义承揽工程；四是“低挂”，即高资质的施工企业挂靠低资质的施工企业。《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（住建部建市规[2019]1号）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。本办法第八条规定了转包，从表面形式上看，该条第一款第（三）至（九）项规定的情形，既可以认定为转包，又可以认定为挂靠，但实践认证中，必须有证据证明属于挂靠的，才能认定为挂靠而不是转包。该条第一款第（三）至（九）项规定的情形包括：“（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
实践中，挂靠与内部承包、转包存在诸多相似之处，极易混淆，但一般来说，挂靠通常具有以下特征：（1）挂靠人不具备从事建筑活动的主体资格，或者具备从事建筑活动主体资格但不具备承接相应建设项目的资质即具备的建设资质与承接的建设项目所需资质不匹配，也就是上文中提到的“四挂”情形；（2）挂靠人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，挂靠人借用被挂靠人的施工资质承揽工程之后，通常会依据双方约定支付一定比例的管理费；（3）被挂靠企业不实施管理，工程实施过程中由挂靠人实际承接被挂靠企业在建设工程施工合同中的权利和承担相应的技术、质量、经济责任。
3.内部承包型挂靠
内部承包是建筑企业与内部员工的真实意思表示，是合法有效的形式，而挂靠行为为法律明文禁止的规定，故实践中，为给挂靠行为披上“内部承包”的合法外衣，内部承包型挂靠应运而生，愈演愈烈，内部承包型挂靠是指挂靠人通过被挂靠建筑企业的任命或者签订聘用协议形成表面的隶属关系，再以担任工程项目经理、施工负责人，甚至是分公司负责人职务来实现挂靠。内部承包型挂靠这种以合法形式掩盖挂靠等非法的行为，不仅使挂靠人规避法律惩治，还使建筑企业转嫁风险，通过收取管理费来盈利，但严重危害了建设施工行业的秩序、安全，应予以禁止。
内部承包型挂靠本质上是挂靠行为，虽与内部承包相似，形式上难以区分，但实质上两者最根本的区别，仍然是挂靠与内部承包的区别，即挂靠独立施工，在“内部承包型挂靠”中，双方通常会内部约定，工程项目的施工义务包括人员、物资及施工管理的责任，仍由挂靠人独立承担。这与纯粹的内部承包行为存在根本性差别，因为在合法“内部承包行为”中内部承包人要接受施工方在安全生产、劳动保险等方面的管理这一本质特征，因此与内部承包相比，工程质量和施工安全的风险大大增加，这类挂靠施工行为更具隐蔽性，更加难以认定。
本案中，申请人A某与被申请人B公司的行为可认定为内部承包型挂靠，本质为挂靠行为。理由是：1.双方订立的合同名称为《工程项目管理内部协议》，具有内部承包合同的形式外观；2.合同中约定了B公司任命A某为工程项目负责人，形式上具有职务上的任命。3.申请人A某具有独立的经营管理权，承担组织实施B公司与业主方所签订施工合同内容的全部条款和安全责任，但B公司仅收取一定管理费用，不存在资金，技术，设备，人力等方面的支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为挂靠行为，而不是内部承包。
4.区分内部承包与挂靠的方法
对于内部承包与挂靠行为的区分，首先在行为主体上，在内部承包关系中，内部承包人与建筑企业的关系，可能是劳动合同关系，亦或系建筑企业的下属分支机构、职能部门。对于职能部门、分支机构而言，根据双方存在隶属关系认定；对于内部职工，则根据劳动合同、社会保险缴纳记录等情况综合进行认定。在挂靠关系中，挂靠人是与被挂靠人相互独立的主体，即使具有名义上的隶属关系、劳动关系等，其实质上仍是地位平等的民事主体，不存在管理、领导关系。
在企业管理上，内部承包关系中，建筑企业对内部承包人进行统一的管理，建立统一的财务管理系统，给予技术、资金、材料、人员等各方面的支持，对内部承包人所建工程过程进行管理和监督，并对工程的质量承担责任，内部承包人向建筑企业缴纳承包费或管理费；挂靠关系中，挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，虽然挂靠人与被挂靠人在理论上不存在管理关系，但是实践中被挂靠人可能会为了降低责任风险，对挂靠人进行了一定程度的管理和约束，具体表现为“被挂靠人在对挂靠人收取管理费，并可能对挂靠人的工程建设收入部分按比例收取额外费用”，但这并非是实质性的监督与管理。对挂靠人所建工程过程并不进行实质管理和监督，且双方财务管理相互独立。
笔者认为，区分内部承包与挂靠行为不仅应进行形式审查，也应进行实质审查，参考司法实践中的认定方法，包括：（1）审查双方有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位，如存在则说明双方存在真实的隶属关系，承包人系真实的公司员工，双方存在合法的内部承包关系；（2）双方的财务、施工管理人员是否混同或者具有上下级隶属关系；（3）审查工程有关管理人员的人事任免（调动）、聘用手续是否反常，是否有违单位一般工作人员的晋升规律，以及劳动合同和保险关系是长期固定的，还是因工程项目临时产生的；（4）审计部门的投资审计也是查处此类挂靠施工行为的重要手段，审计取证可以作为认定挂靠施工行为的重要依据，审计部门通过对项目部现场管理人员身份信息进行突击检查，查询现场管理人员劳动合同及社会保险关系，确定在岗的人员信息等；（5）通过审查会计核算资料是否存在“资质使用费”“管理费”等字样的成本支出，确定资金的流向；通过审查业务资料，获得施工现场实际人员的信息等来认定施工项目中的挂靠行为。
（二）关于付款责任主体问题
因内部承包行为是内部员工与建筑企业的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故内部承包合同是有效的。而挂靠行为违反《民法典》《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故挂靠合同是无效的。通过上述分析，本案申请人与被申请人的法律关系为挂靠关系，两者订立的合同性质为挂靠合同，因此，案涉合同无效。
那么被申请人B公司即被挂靠人是否应对申请人A公司即挂靠人的工程款承担付款责任呢？仲裁庭驳回申请人请求被申请人支付工程款的仲裁请求。理由如下：1.民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确认各方的权利义务。在挂靠合同中，挂靠人与被挂靠人的权利义务应对等，被挂靠人仅收取一定比例管理费，对建设工程的成果不享有权利，若承担建设工程的付款责任，明显违反公平原则。而挂靠人实际建设工程，发包人接受建设工程，该付款责任应由发包人承担。2.在挂靠形成的法律关系中，被挂靠人已经承担了相关法律责任，包括：（1）对发包人承担质量不合格的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25号）第七条可知，无论挂靠人与被挂靠人之间内部责任如何划分，被挂靠人是否亲自参与工程建设，对于工程质量安全问题，被挂靠人均需与挂靠人共同向发包人承担连带责任。（2）对与挂靠人订立合同的第三方承担连带责任。实践中，由于挂靠人自身信誉不足、影响力不够，为获取第三方的信任，通常以被挂靠人项目部或被挂靠人公司的名义与第三方交易，签订采购水泥、钢材材料等买卖合同或者签订租赁合同承租机械设备等。因此在产生合同纠纷时，第三方会一并起诉被挂靠人承担付款责任。如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。3.结合本案实际，申请人与被申请人双方的合同约定了挂靠人独立承担责任，被挂靠人承担协助义务，并且发包人C公司，明确知晓申请人与被申请人是挂靠法律关系，故本案中，被申请人不承担付款责任。
因此，通常情况下，被挂靠人不承担对挂靠人工程款的付款责任，但也有例外。在以下情形中，被挂靠人仍应对挂靠人工程款承担付款责任：其一，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议有明确约定的情况下。在挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人之间的关系属于民法所调整的平等主体间的权利、义务关系，应优先遵从意思自治原则。如果挂靠协议明确约定，在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人有权向被挂靠人主张，则被挂靠人应承担付款责任。其二，发包人已将全部工程款支付给被挂靠人，但被挂靠人因自身原因无法向挂靠人支付，或者被挂靠人故意扣留工程款不向挂靠人支付，此时，挂靠人与被挂靠人之间形成了债权债务关系，挂靠人可据此向被挂靠人主张工程款。
实践中，为规避法律责任，名为内部承包，实为挂靠的违法情形常见，严重损害建筑行业安全，社会公共安全等，故区分好内部承包与挂靠行为至关重要，有利于认定合同的性质、效力及责任承担承担主体。仲裁机构在区别内部承包和挂靠时，不仅需要形式审查，也需要实质审查，重点审核挂靠人与被挂靠人是否具有真实的上下级隶属关系，挂靠人是否独立承担责任。实践中，建筑企业、主管部门等应对以内部承包形式承包建设工程的行为进行严格规范，避免给挂靠披上合法的外衣。
