四川某公司成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围为一般经营项目、商务服务业。该公司主要从事餐饮业投资，旗下拥有“小龙坎”等多个餐饮品牌。该公司授权成都小龙坎餐饮管理有限公司负责品牌运营和招商加盟管理。因“小龙坎”采用高品质食材及独特的底料工艺且原告坚持经营理念，通过各类网络平台、电台煤体、展会等渠道对“小龙坎”品牌做了大量广泛持续的推广。“小龙坎”商标长期享有广泛的知名度，在行业内连续多年获取了众多奖项。迄今为止，该公司拥有春熙、概念、盐市口等分布在成都各区的12家门店，且全国签约加盟店上百家。“小龙坎”注册商标具有较高的知名度。该公司2017年6月21日取得注册证号为18096479号、核定服务项目为43类的“小龙坎”注册商标。自2017年12月18日起，个体工商户姚记小龙坎在拉萨市工商行政管理局城西分局登记注册“姚记小龙坎”。姚记小龙坎未经该公司许可擅自在店招、装潢及宣传资料上使用与该公司“小龙坎”注册商标相同或高度近似的标识，同时将其“小龙坎”作为个体户字号对外使用，易使相关公众对其经营的火锅产品的来源产生混淆，误认为是该公司知名商品“小龙坎火锅”，属于明显的商标侵权行为，严重侵犯了该公司的合法权益。四川某公司提起商标侵权之诉。

律师代理四川某公司发表如下代理意见：

我们认为，本案系商标侵权纠纷，主要争议焦点为姚记小龙坎商标侵权的认定及相应侵权造成公司损失的数额认定问题。

一、该案的商标侵权认定问题

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第五十七条第（一）、（二）、（七）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，根据案件相关事实可知，姚记小龙坎主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别；其次，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，姚记小龙坎作为登记设立在后的经营火锅餐饮的市场主体，显然应当知道在先的“小龙坎”商标经过四川某公司持续的使用推广宣传，在本行业中具有一定的影响力和美誉度，其不仅不予规避，反而将“小龙坎”作为个体工商户的字号加以登记并突出使用于店招等经营行为中，亦不可避免地容易造成相关公众的混淆误认。综上，姚记小龙坎将“小龙坎”作为个体工商户字号予以登记注册并在经营过程中突出使用，以及在经营场所内使用“小龙坎”字样，均属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。因姚记小龙坎侵犯了四川某公司享有的第18096479号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在经营活动中使用“小龙坎”字样的标识，并依法规范使用企业名称，赔偿损失的民事责任。

二、姚记小龙坎对四川某公司商标侵权造成损失的认定问题

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

西藏自治区拉萨市中级人民法院出具（2019）藏01知民初1号调解书,姚记小龙坎停止侵权行为。

经中院主持调解，当事人自愿达成如下协议：

一、姚记小龙坎自本调解书生效之日起立即停止在经营活动中适用侵犯四川某公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、姚记小龙坎自本调解书生效之日起三十天内，拆除含有侵犯四川某公司第18096479号注册商标专用权的标识的店招与装潢；

三、姚记小龙坎自本调解书签收之日向四川某公司支付经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用。

一、商标侵权的判定要注重前期证据的收集并同相应法条相结合

商标侵权的成立需满足四个要件：其一，被控侵权者对被控侵权标识进行了商标性使用，使之发挥了商品来源识别作用；其二，被控侵权商品或服务与商标权核定使用商品或服务构成相同或类似；其三，被控侵权标识与涉案商标标识构成相同或近似；其四，被控侵权使用形态易造成一般消费者的混淆。因商标权保护的最基本、最核心目标便是防止市场混淆，这也是实现商标法立法目的的保证，故上述四项要件之中，第四项要件事实上居于统帅地位，是商标侵权判断标准的核心所在，其他三项要件均服务于并影响到该要件的判断。若不存在混淆可能性，即使在与注册商标核定使用商品相同或类似商品上使用了与注册商标标识相同或近似的标识，也不构成商标侵权。而混淆要件的判定则需要考虑各项因素，包括涉案商标与被控侵权标识各自的知名度和显著性、被控侵权标识的具体使用形态、所涉商品的价值大小及该领域一般消费者的识别力和注意程度等。

针对上述论述可知，在该案的诉讼过程中，前期对于商标侵权的事实需要收集相应的侵权材料，包括商标侵权人对于侵权商标在店招、门头圆形图标、门前地上彩画、店内墙体装饰、温馨提示牌、员工风采墙、特许联营旗舰店牌匾、WiFi密码牌、椅子、铜锅、菜单、筷子桶、餐巾纸盒、油罐、围裙、订餐卡上使用“小龙坎”字样的情况，在证据收集的过程中建议通过公证的方式对相关侵权证据材料予以公证，由此加大证据的证明效力及合法性，这也是对相关证据的有效留存。但结合西藏自治区拉萨市公证处的实际情况来看，对于商标侵权的公证，公证处所需的公司相应材料都需要提供原件，这就使公司及律师对于侵权证据的公证难度加大，且如果律师向公证处提交立案通知书以求得公证，则会产生公证处无法介入司法程序的情况，从而使得侵权材料的公证无法进行。是以建议在前期的准备工作中，律师自身通过录音、录像、拍照的方式对侵权行为进行全方面的取证以完善证据链条，这样在庭审的过程中结合商标法的相应法条才能使商标侵权的行为得以认定，才能使商标权人的合法利益得以保障。

二、商标侵权后对商标专用权人的损失确定是商标侵权纠纷中的难题

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

但是结合实务分析，权利人受到的实际损失是难以界定的，毕竟市场本身的波动就会对权利人实际损失的界定造成持续影响。而以侵权人所获得的利益去确定权利人的实际损失，侵权人所获得利益又难以取证，从而使权利人受到的实际损失无法得到相应证据的支撑。且权利人不一定会许可他人使用其商标，这样也就不存在商标许可使用费的情况。而法院对于赔偿数额的确定是对相关因素的综合考量，这就使法官的自由裁量权对案件产生了决定性的影响，这就使法院在确定的赔偿数额缺乏相应证据支撑的情况下，往往难以达到权利人要求的赔偿数额，权利人的合法权益也未必能得以充分实现。

随着经济的发展和产业结构的升级，商标在市场中的价值稳步提升，商标也逐渐变成各个企业必要维护的商业核心价值之一，是以对商标侵权的风险防控与保护也是现行知识产权保护中不可或缺的核心。建议在相应的商标侵权案例中，要做好相应证据的收集，尤其是通过公证的手段提高证据效力，从而明确商标侵权的事实。对于商标侵权混淆性判断更是需要大量证据加以佐证，才能使权利人的商标利益得以维护。而对于商标侵权赔偿数额的认定由于取证困难的原因往往难以达到权利人的诉求，是以需要尽量收集现存证据，如商标权许可使用合同、店铺加盟合同、权利人相关盈利证明、维权支出证据等，向法院明确相应的损失以影响法院对于赔偿数额的自由裁量权，以期达到权利人对于赔偿金额的合理诉求。